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河北春潮律师事务所
史立忠
关键词：施工企业，合同风险，合同风险化解 本文主要讨论建设施工企业在施工过程中遇到的各种合同风险，探讨施工企业如何预见合同风险，减轻合同风险，如何签好合同，如何进行合同风险跟踪，为建设施工企业化解合同风险提供一些指导性建议。
随着建设工程项目由计划安排到市场竟争的过渡，施工企业与外界发生着各种经济交往越来越多，而合同则是反映各种交往（交易）的最基本的法律形式。大到中标签约，小到零星买卖。无不需要合同规范交易双方的行为，建设工程市场激烈竟争，已使承包工程成为一项具有诸多风险的行业。这里所说的风险当然也包括各种合同中风险，因此：施工企业应如何预见合同风险，减轻合同风险，如何签好合同。在此谈点自已的体会，与大家共同学习、探讨。
一、施工企业合同中各类风险及问题
（一）合同中已明确规定建设工程施工企业应承担的风险
大量的工程承包合同中都有对建设工程施工企业承担风险的条款的规定如：
1、合同条款规定：该工程低于某某数额的变更不予调整。由于实际工程中多数情况是变更需要增加，且都是局部变更多。当遇到设计质量不高的施工图时，大量频繁的零星变更将会给建设工程施工企业带来较大的风险损失。
2、关于合同材料价格的调整问题。如合同规定本工程材料不调价，那么当材料价格上涨时就要承担该上涨费用的风险，或合同规定业主同意按多大比例补贴因市场价格影响的费用，超过部分将由承包商自已承担风险。
3、合同中其他隐含风险的条款。如建设工程施工企业采购运进场的工程材料，必须经业主或监理认可后方可用于工程。在“认可”标准不明确，业主或监理可能会以此条款要求提高材料的档次，使建设工程施工企业支付较高的材料费。
（二） 合同条文不完整，隐含潜在的风险。
1、如合同中规定每月20日是支付上个月工程进度款。但因业主资金筹措受阻，连续几个月拖欠工程款。建设工程施工企业为了工程的进度不受影响。垫入了大笔资金。但由于合同中没有具体写入拖欠进度款的处罚规定 ，导致建设工程施工企业大量资金的占用及利息损失，且无法向业主索赔或不敢索赔。
合同中规定了业主提供场地的时间，但没有规定出具体范围和违约的处罚赔偿条款。
2、合同中条文规定意思不明确，造成相互扯皮。对建设工程施工企业有力的条款；因考虑不周而没有写入。造成出现问题时被动。
3、条款中隐含着较大的风险，对合同的一方极为有利。单方面的要求过于苛刻，合同的责、权、利划分不平衡，甚至不公平。
4、合同中漏洞太多，对许多可能发生的情况未作出具体规定。甚至遗漏了某些必不可少的条款，但双方已经签字生效，不可能再做补充或修改。
（三） 合同中仅对一方规定了约束性条款的不利合同风险
1、合同中对建设工程施工企业规定了很多约束性条款，而业主很少或没有。
2、合同中任意加重建设工程施工企业责任，延长质保期。类似强卖强买。
3、合同价格过低，至使工程施工不能正常运转。即使合同的其他条款都比较公平合理、准确清楚，也难扭转亏本的局面。
4、条款之间存在矛盾。即：不同的条款对同一问题规定或要求不相一致，因而在处理问题时，双方各持对自已有利的条款，僵持不下，互不相让。
合同中的风险及问题很多，这里不在一一列举
二、合同风险的对策
合同风险是属于不确定性事件。可能发生，也可能不发生。但由于合同已经签订，即使是对自已非常不利的条文也是不能单方方面进行修改。因此，合同签订人员或项目管理人员在合同签订中，首先是发现合同中的风险，然后是根据工程实际风险发生的可能性，采取技术上、经济上和管理上的措施。尽可能避免风险发生降低风险损失。
1、采取组织措施
对风险较大的工程应派遣得力的项目负责人，配备能力较强的工程技术人员及合同管理人员，组建精明强干的项目管理班子
对风险较大的某一项工程应成立专门的指挥管理组织，配调经验丰富的人员攻关。
2、采取技术措施
对工程设计变更及费用 调整风险较大的条款，应以采取技术措施为主的对策。应召集有丰富经验的工程技术人员，全面分析可能变更的各种问题，提出业主能够接受的，且建设工程施工企业方便施工、费用少调或不调的合理化建议。从而减少建设工程施工企业增加施工成本而得不到补偿的变更，或提出的合理建议后业主能主动提出修改设计。使问题脱离对建设工程施工企业有风险的合同条款限制。或能找出更多 的不合理问题。扩大变更的范围，也可摆脱一般变更的不利条款。
3、采取经济措施
对工程风险较大的某一部分工程，为避免违约承担风险，可相应的采取经济措施减少风险损失。如在雨季施工前抢施基础工程；在冬季施工前抢施结构及湿作业工程；在竣工交用前大幅度增加人员，增加工作班次以保证工期。所有采取的这些抢施工程无非就是增加机械设备、增加施工及管理人员、增加工资、奖金或加班费用。但这些支出使建设工程施工企业保证了施工速度，保持了信誉，避免了风险。从经济观点上说，所采取的经济措施费用比承担风险实际损失发生要合算的多。
4、加强工程索赔管理
在工程施工中加强索赔管理，用索赔和反索赔来弥补或减少损失，是施工单位应广泛采用的风险对策。认真分析合同。详细划清双方责任，注意合同实施中每一事件的详细过程，寻找索赔机会，通过索赔和反索赔提高合同总价。争取总价的调整，达到风险损失索赔补的目的。
5、合伙共担风险
在一些大型工程项目中，由于专业技术、工程经验和处理工程风险能力的不同，公司应注意发挥自已的长处，避免自已的弱项，与其他专业工程单位共同承包工程，共同分担风险。（如大型桥梁、基础工程等）合伙共担风险。从总体上来说，各家所要承担的风险也小的多，由于专业公司具有各种情况下的施工经验，都具有较强的处理合同风险的能力。
6、争取对风险化解机会
合同中必然存在的风险条款是合同双方中一方对另一方的制约条件。在合同实施中，当双方都能认真执行合同、履行自已的责任、合作满意时，双方都满意时，双方都可能在不影响总目标的情况，不甚计较个别条款的严格程度。公司有时可利用这种友好的气氛，对一些隐含风险的条款进行有利于自已的解释，并作为合同的补充文件形成资料。使一些本来对自已不利的条款得到化解，使风险的分担比较合理
采取上述措施的效果取决于每一工程的实际情况，针对某一风险可以同时采用多方面的措施，但关键问题是项目管理人员的实际工程管理经验和对合同风险的分析能力及应变能力。
三、合同风险跟踪
找出合同中的风险条款，确定了相应的对策，并不意味着风险问题的彻底解决。在工程合同实施复杂的变化中，工程项目管理者更应注意关心以下问题：
实施合同时风险是否会发生？
风险发生后最终结果是什么？
预先所确定的风险对策是否起到了预想的作用？
对某风险所采用的对策是否具有普遍意义？
只有进行风险跟踪，才能对以上问题作出有效的回答。
1、进行风险跟踪，可以及时掌握风险发生、发展的各种情况。当发现与事先预料有较大出入时，可及早采取新的对策，调整工程安排，以控制风险的发展。
2、进行风险跟踪，及时对风险损失情况及采取的对策效果进行评价。对风险发展趋势和结果有一个清醒的认识，以便采取果断措施。
3、合同风险跟踪过程中，可能会发现新的索赔机会，为索赔作准备工作。
4、进行风险跟踪，可以积累大量的防止或减少风险的实际资料，为及时制定新的风险对策，签订对自已有利的合同提供宝贵的经验。
四、有利合同的标准
对于承包工程的企业来说，对自已有利的合同，可从以下几方面进行评价：
1、合同的条款、内容要完整全面。对自已比较有利或比较优惠的条款都已明确表达，不会使对方发生误解。
2、合同价格较高，如在正常管理状态下施工，应有较好的盈利。
3、合同双方责权利关系比较平衡，没有苛刻一方的单方面约束性条款。
4、合同内容条理清楚、责权分明，前后一致、概念准确，执行中不易产生争执。
5、合同风险较少，业主承担的风险较多或对某些风险明确了建设工程施工企业承担责任等。
五、如何签订有利合同
任何承包工程的企业都愿意签订一个对自已有利的合同。减少工程施工中的风险损失。获得更多的利润。但由于合同是甲乙双方共同协商达成一致的协议。许多对自已单方面的意愿在合同谈判中并非都能够实现，所以要签订一个有利的合同，必须从制定投标报价、深入了解工程情况开始，尽可能掌握签订合同的主动权，安排精明强悍有经验的人员进行具体谈判，分析合同条款中各种可能情况下的不利因素，采取对特殊问题单独谈判等方法，逐步达到签订对自已有利合同的目标。主要建议如下：
1、透彻理解招标文件
在今天的建设工程市场，可以说大部分工程是通过投标得到的，企业想要签订一个有利的合同，必须认真研究招标文件，透彻理解其真实含义，了解将来进行合同变更的可能性。寻找将来进行索赔的突破口，为自已将来必须承担的风险，准备合理的补偿费用。特别是对招标文件中已明确规定的允许变更及索赔条件的范围、费用补偿的范围、延期的补偿等，应能弄清业主提出这些条件的意图，为制定 投标报价策略及调整提供依据。
2、仔细进行现场调查
由于招标文件所提供的各种资料并不能直观、全面地反映出工程施工所需要的全部重要情况，甚至有些关键问题从招标文件上难以得到肯订的答复。因此，预先制定一个调查内容清单，确定调查的重点，对以后合同中所能涉及的各种问题应亲临现场取得第一手资料，以判断合同签订后风险发生的多少及损失大小。
3、制定报价策略
承包工程的报价策略是建设工程施工企业经营的战略。必须同时考虑两个方面的问题，即报价应包括全部工程费用支出和所期望的工程利润。同时应能在众多投标单位竟争中显示出竞争力
把握好恰当的报价策略，是签订有利合同前提条件。需要投标人员及工程管理人员对具体工程全局做透彻分析、判断。
4、争取合同拟稿权
合同拟稿人掌握着合同条款叙写的主动权。即使是当今标准格式的合同文本统一化的情况下，协议条款的增、删、补、改也十分重要的。因为在拟稿过程中，在条文的叙写用语中自觉不自觉地就会反映自已一方的意愿和期望。对方往往只能在拟稿草案的基础上修改。容易受草案的限制，打乱思路。使某些意愿表达不尽。
由于大多情况一合同拟稿权在业主手中，合同中必然会较多的表示业主的期望和要求。此时，建设工程施工企业应采取自已拟稿的办法。草拟合同重要条款。以便在合同修改谈判时进行比较分析。争取主动。
5、选择优秀合同主谈人
要想签订一个有利的合同，选择合同主谈人特别重要。进入主谈的人员，不仅要能充分阐述本方的意愿，还应考虑对方的意愿和要求，既要争取有利和主动，又要避免争执。保持在订立合同阶段的合作关系，因此，优秀合同主谈人应具备以下条件：
（1）对具体工程全貌及各种情况应有一比较全面的了解。
（2）参加或经历过类似工程的合同谈判，具有丰富的合同谈判知识和经验。
（3）具有对施工管理、合同管理的实际经验，能够透彻分析施工或合同实施中的各种情况。
（4）具有较强的口头及文字表达能力。
由于建设工程一般比较庞大复杂，即使最优秀的主谈人也不可能做到天衣无缝。作为主谈人所代表的企业或项目部，应采取有力的配合措施，向主谈人提供可靠的资料、意见和建议，支持谈判按预订的目标进展。
6、掌握好谈判和签订合同的基本原则
合同一经签订，只要合法，即成为合同双方之间的法律。双方的权利和责任都被限制在合同条文中，每一条都与双方利益密切相关。当合同一方草率、盲目地签订了不利的合同，致使自已处于不利地位、受到损失时，常常连法律专家也难以提供帮助和保护。所以在合同谈判和签订过程中，应注意掌握好以下几个基本原则。
（1）不能接受明显导至亏损的合同条款
有些企业由于长时间没有没有接到工程，认为中标被选用就是胜利。对于对方某些单方面约束的条件视而不见，不争不谈，盲目签约。造成事后严重亏损。
（2）一切承诺、决订都要以签署文字为据，在签订合同的问题上，要相信“一字千金”，不相信“一诺千金”。对合同谈判中提出及涉及的重要问题，必须注意坚持，“先小人，后君子”，‘丑话说在前，在合同中明确写入责任的划分或风险的分担。对天许多口头上的承诺和保证，是靠不住的，不能轻易相信。
（3）重视合同的法律性质，坚持自已正当权益
合同法赋予合同当事人平等的法律地位和权力，但在合同的谈判和签订活动中，这种平等的地位和权力要靠当事人努力争取。就是说，在合同签订之前，双方以平等的地位进行对等谈判，共同协商。可以自由地修改合同有关条款，提出对责任的划分或风险分担的意见。合同当事人应利用这个机会充分表达自已的意愿，但如果合同的一方不重视这个机会，不认识合同的法律性质，等到合同实施中发现不利时再找后帐，即使是“正当利益”也难以单方面更改合同。所以，合同双方在正当利益应争取在签合同前，写在合同条款中，对重要问题即使分歧很大，也要坚持自已的基本利益，不能无原则地退让。
7、签约前应再一次进行全面审查
合同稿拟成后，甲乙双方经过多次会谈，讨价还价，互相让步、最后达成一致意见。合同文件经双方反复修改补充后，成为双方都接受的条款，可以说，具备了签署正式合同文件的条件。
为了慎重起见，合同正式签字前，合同管理人员必须对准备签字的合同进行一次最后的审查，其审查重点为：
（1）合同审查时所发现的问题是否都得到解决；对自已不利的、单方面的约束性条款是否都按照自已的意见作了修改。
（2）对方是否对自已提出修改的条文重新修改过；新确定的条款或补充条文是否会含有新的问题，与前面已确的条款之间是否有矛盾。
（3）是否因修改而丢弃了原来对自已有利的条款；是否修改后产生了新的漏洞。
（4）对签约前已订稿的合同条款中仍然在的风险自已是否有足够的应付能力；是否做了实施中的各种准备。
（5）准备签字的合同文稿，甲乙双方的理解是否完全一致；是否存在着不清楚、未全面理解的条款。是否有必要对上述问题作进一步的文字说明和解释。
合同中问题和风险总是存在的，不可能绝对完美和绝对平衡。甲乙双方在合同谈判阶段应注意主动与对方沟通。消除对合同理解的不一致。将一切可能发生的争执和矛盾放在这个阶段解决。这对合同的履行与工程进度都有利。
在签约前的最后审查时，施工企业公司总部或项目部最好组织一个多方面的会议（律师、公司法务人员、计量人员，施工人员，管理人员及财务人员等）。由主谈人介绍谈判中的一些重要问题，实行集体讨论，共同把关。努力降低施工企业合同风险。
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