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内容提要：2010年国家赔偿法修订，精神损害赔偿首次进入国家赔偿的范围，弥补了国家赔偿法在这一方面的缺陷，具有里程碑意义。但同时，我们也应看到，与我国民事侵权赔偿及国外行政赔偿法律制度相比较，我国国家赔偿在赔偿范围及限定条件等方面都表现的较为严格。在现有的限定主义赔偿立场下，国家赔偿与一般的民事侵权损害赔偿在赔偿范围上的巨大差异，造成在国家与私人间对受害人赔偿的两套标准，加大了受害人取得精神损害抚慰金的难度。如果这个问题得不到根本上的解决，仅靠引入国家精神损害赔偿制度恐亦难以担负起全面保障受害人权益的重担，甚至会影响到国家精神损害赔偿制度的立法初衷。因此，本文试图通过比较研究，探究我国国家赔偿法在国家精神损害赔偿乃至国家赔偿领域一直采取这种保守、谨慎立场的深层原因，厘清那些影响国家精神损害赔偿制度发挥效用的制约因素，通过这些努力，笔者试图为国家赔偿法的进一步发展提供一些建议，并主张在法律的发展中逐步扩大精神损害抚慰金的适用范围。
2010年4月29日，这一天注定会成为中国赔偿法律史上一个值得纪念的日子，因为它将精神损害赔制度偿（准确地说应当是精神损害的财产性赔偿）首次引入国家赔偿领域。精神损害赔偿进入国家赔偿的范围，是这次《中华人民共和国国家赔偿法》（下称《国家赔偿法》）的最大亮点，具有里程碑意义。
一、法律的进步
法律界乃至整个社会对于将精神损害赔偿纳入国家赔偿的范围，给予了一致的好评，这至少说明了两点：一是旧的《国家赔偿法》在精神损害赔偿方面的固有缺陷使其难以担负起全面保障受害人权利的重任；二是随着经济社会的发展及民众权利意识的加强，大家对精神损害应当进入国家赔偿领已取得了一定的共识。
（一）旧《国家赔偿法》的立法缺陷
对于精神损害，旧的《国家赔偿法》只在第三十条规定了非财产性的救济措施，而没有对精神损害可给予财产性赔偿作出规定。多年的法律运作实践证明，这是国家赔偿立法上的一大缺陷。这种缺陷经过个案的不公处理及社会各界关注的推动力量而被无限放大，一时间成了众矢之的，比如当年引起广泛关注的陕西泾阳县的麻旦旦“处女嫖娼案”，该案最后的判决结果，不仅案件当事人难以接受，法学界及关注这些案件的广大社会公众也同样难以接受。
当这些以国家名义作出的违法的行政、司法行为侵害到当事人的人格、身份利益时，在强大的国家机器面前，受害人受到不仅是身体上的损害，更深层次的损害往往表现在精神层面上。因此，当这种国家机关及其工作人员的行为被判定违法，并给当事人造成伤害时，仅给受害人以物质损害方面的补偿，而不在精神层面给予充分的补偿（仅仅赔礼道歉等）的做法，就很难谓是公平的，更难以消除社会大众的不满情绪。在我国现有的法律体系下，法院不能违背成文法而创造法律，更不能违背法律进行裁判，法院被立法束缚住了手脚，丧失了能动地平衡当事人利益的能力，正确地执行了不公正的法律，这不仅是受害人，更是我们整个社会的悲哀，而问题的关键就在于我国旧的《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度立法上的不完善。[1]
（二）精神损害的财产性赔偿
旧的《国家赔偿法》在精神损害赔偿方面，精神抚慰金的缺失一直饱受社会各界非议。精神损害虽然不能用财产来直接衡量，但不可否认，借助物质（一般是金钱）手段可以在事实上达到精神抚慰之目的。精神损害的财产性赔偿作为一项重要的权利补救制度，体现了法律的公平与正义，已被各发达国作为一项重要的法律原则和精神而普遍接受。
虽然，在以往的司法实践中，对于精神损害的财产性赔偿请求，法院一般均以无法律依据而不予支持，仅判令给予受害人赔礼道歉等非财产性的补偿。但基于全面保障受害人权利的考虑，理论上一般均认为对于因国家机关或其工作人员违法执行职务而遭受精神损害的一般应允许受害人享有精神损害赔偿的权利。甚至有主张依据《民法通则》第一百二十条的一般性规定，支持受害人取得精神损害赔偿的理论及实务见解。[2]之所以在精神损害的财产性赔偿问题上能够达到如此之共识，一般基于如下认识：[3]
1.全面保障受害人权利的需要。基于现代法治的损害填补原则，对于因权力的行使而造成相对人损害的，应当给予赔偿，这既包括物质上的赔偿，也包括精神损害的填补。通过金钱的赔偿使受害人在精神上达到一定的抚慰，已是各发达国家的法律共识，也已为我国民事法律所确认。只有这样才能达到全面保障受害人权利的需要，避免法律上的不公平。
2.监督、确保国家机关及其工作人员依法行使职权。由于我国的国家赔偿采取的是一种“国家责任，机关赔偿”的形式，通过精神抚慰金对受害人损害进行比较全面的救济，以及相应的责任追究机制，给国家机关及其工作人员形成压力，促进其采取有效措施强化管理，依法、规范地行使职权，避免权利滥用。
3.形成完善的法律责任体系。在民事领域，不管是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称民事侵权精神损害赔偿解释），还是《中华人民共和国侵权责任法》（下称侵权责任法）均确立了精神损害赔偿的原则，如果独在国家赔偿法领域不予赔偿，不利于形成完整、有序的法律责任体系。
二、《国家赔偿法》第三十五条之比较分析
（一）精神损害抚慰金
《国家赔偿法》第三十五条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”
这在我国国家赔偿法上第一次规定了精神损害抚慰金，其积极意义不容置疑。其实施，必将改变国家赔偿法在这方面的尴尬境况，亦为人民权利的保障提供了必要支撑。但对法条的理解应结合整个法律体系加以分析，将本条法律放在整个《国家赔偿法》条文体系中加以观察，不难发现本条文实际上为精神损害的财产性赔偿限定了一定的范围及标准。
1．精神损害赔偿的范围问题
根据《国家赔偿法》第三十五条的规定，国家精神损害赔偿的范围应以《国家赔偿法》第三条及第十七条规定为准。这实际上是把国家精神损害抚慰金的适用范围限制在了“限制或剥夺公民人身自由”及“造成公民身体伤害或者死亡”后果的人身权范围。也就是说，并不是所有的侵权损害赔偿均得适用精神损害抚慰金，除了上述四种严重侵犯公民人身自由及生命健康的情形外，其他可能侵害公民人身权利的种种情形受害人并不能获得精神损害抚慰金的赔偿。如，国家机关及其工作人员因行使职权侵犯公民名誉权、荣誉权、隐私利益等一些比较常见的人身权时，受害人可能遭受了更加巨大的精神痛苦（如“夫妻看黄碟”事件），却无法获得相应的精神损害抚慰金，很难谓是一种全面的权利保护策略。
2．适用精神损害抚慰金的条件
《国家赔偿法》第三十五条一方面规定了精神损害的赔偿范围问题，另一方面规定了赔偿的方式及适用条件。关于赔偿方式，《国家赔偿法》还是沿袭了我国法律的一贯做法，主要采取“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”等非财产性赔偿，以期达到在侵权行为影响的范围内，从精神上减轻受害人所受痛苦。对于以财产性赔偿来抚慰当事人所受精神痛苦，规定了一定的限制条件，即“造成严重后果”。只有这些条件均得到了满足，当事人才可以请求精神损害抚慰金。而所谓造成严重后果，实践中一般认为应该达到构成残疾以上。
（二）与我国民事侵权精神损害赔偿的比较
由上述分析可知，虽然我国《国家赔偿法》在精神损害赔偿方面规定了精神损害抚慰金，但也限制了严格的适用条件。以下从其与民事侵权赔偿中精神损害赔偿法律的比较来分析其在这方面的差异。
1．民事侵权精神损害相关规定
《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这被认为是民事领域精神损害可适用财产性赔偿的一般性规定。
其次，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一至四条详细规定了可以请求精神损害赔偿的范围，第八条则规定了适用精神损害抚慰金的限制性条件，即造成严重后果。这个司法解释是这么多年司法实践中处理精神损害赔偿问题的法律依据。
《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本法第二条则明确规定了可以取得侵权损害赔偿的范围，该条文对“民事权益”范围的列举则几乎涵盖了我们日常生活中所能接触到的所有人身、财产权益。
2．比较分析
（1）赔偿范围
分析上述民事侵权精神损害赔偿的规定，不难发现民事侵权领域适用精神损害抚慰金的条件一般也要求“造成严重后果”或“造成严重精神损害”，这和《国家赔偿法》的规定是一致的。但问题的关键在于法律所规定的赔偿范围，民事侵权精神损害赔偿解释第一至四条几乎规定了所有的人身权，甚至具有人身属性（特殊纪念意义）的物品损害（财产损害）均得请求精神损害赔偿；而侵权责任法延续了这一规定，在第二十二条直接将范围界定在“人身权益”，结合本法第二条的规定，侵权责任法的精神损害赔偿几乎涵盖了我们日常生活中所能接触到的所有人格、身份权益。可以说，在民事侵权领域对人身权益损害可请求精神损害赔偿的范围几乎没有限制。
（2）求偿权主体
民事侵权精神损害赔偿解释第一至四条不仅对民事精神损害赔偿的范围进行了规定，对一些特殊情形下的纯精神损害亦允许间接受害人依法享有精神损害赔偿请求权。如该解释第二条规定了侵犯亲子或亲属关系情形下监护人的精神损害求偿权；第三条规定了侵犯死者人格利益情形下近亲属的精神损害求偿权等。
以上两方面就构成了其和国家赔偿法在精神损害赔偿抚慰金适用方面的根本性差异，民事领域的赔偿范围要远远大于国家赔偿领域。
（三）其他法律体系
比较研究各其他国家在国家精神损害赔偿领域的做法，不仅能够对深入理解我国国家精神损害赔偿制度提供参照，更能为我们提供一个有益借鉴，以促进国家精神损害赔偿制度的发展。
纵观各行政法治比较发达国家的国家赔偿法发展历程，其无不经历了一个从无到有，从限制赔偿到全面赔偿的发展过程。目前，给予因国家机关及其工作人员行使职权造成精神损害的人以财产性赔偿，已成为很多法治国家的通例。如，法国作为走在西方国家赔偿制发展前列的国家之一，其通过对民法典1382条一般规定[4]的解释适用及行政法院在实践中的发展，而使国家精神损害赔偿的范围扩大到一切精神损害，不仅对产生物质后果的精神损害进行金钱赔偿，对虽不引起物质后果但确会引起受害人巨大精神痛苦或者破坏个人尊严、宗教信仰的损害也需要进行赔偿。瑞士债法第49条规定：“人格被侵害者，于其有重大侵害及重大过失时，有抚慰金请求权”， 同时规定此条同样适用于行政赔偿案件。依此条规定，请求精神损害抚慰金亦应以重大损害及重大过失为条件，但其赔偿范围为“人格”，即涵盖了所有的人格权益。德国、日本、意大利、奥地利等国，亦有相似的规定。美国在其《侵权行为法》亦中规定了相当广泛的精神损害赔偿范围，行政精神损害赔偿就规定在其中。
一般来说，各国也如我国一样对国家精神损害赔偿或多或少限制了一定的条件。但正如上面所论述的，由于我国国家赔偿的赔偿范围比较狭小，导致最终受害人所能或得赔偿的机会就会大打折扣。这就要求我们适应经济社会发展及法治化进程推进的脚步在以后的立法进程中借鉴其他国家在国家精神损害赔偿方面的立法例，推进国家赔偿法的进一步发展、完善，最大限度地弥补当事人所受的损害。[5]
三、精神损害抚慰金之扩大适用
（一）国家精神损害限制赔偿的原因
由上面分析可知，我国国家赔偿法在精神损害赔偿范围方面不管是较我国民事侵权领领域还是其他国家的国家赔偿均有一定的差距。其实，这不仅是精神损害赔偿的问题，我国国家赔偿法历来对赔偿范围就采取的是限定赔偿的立场，这就使得国家赔偿与一般的民事侵权损害赔偿在赔偿范围上存在很大的差异，造成在国家与私人间对受害人赔偿的两套标准。这主要出于以下几方面的考虑：
1．国家机关及其工作人员是在代表国家履行一定的职能，基于国家赔偿的公权属性，为了避免国家负担过重利或利益受损，这种限制赔偿立场就一直为我国国家家赔偿法所坚持。
2．目前，我国国家机关依法行政、司法的情况还不是很理想，立法对此尚缺乏足够的信心，导致没有勇气对受害人承诺过多的赔偿。
3．精神损害的隐秘性及难以计算的特征，使得其在赔偿标准上难以掌握。精神损害一般不会单独存在，在许多情况下都会隐藏在有形的人身或财产损害之下，也正是因为如此，其损害也较财产及人身损害难以测度，这在一定程度上会给司法实践带来适用标准上的困惑，再加上上述两点顾虑及树立良好社会风尚的考虑，使得立法对国家精神损害赔偿中很多问题采取了回避的态度。
（二）精神损害抚慰金扩大适用的必要性
虽然法律基于如上的考虑，一向采取限制赔偿的立场，但正如上面所述，对于因国家机关及其工作人员的职权行为而遭受损害的受害人给予全面充分的赔偿，对于确保其依法行使职权具有很大的监督、促进作用。法律不能因为现行的行政、司法环境还不理想就放弃了自己的职责，放弃全面了维护当事人合法权益的立场，更不能对这种代表国家行使公权力的行为一味偏袒，这种区别保护的做法违背了法律的基本职能，更容易造成法律上的不公正。除了上述分析，笔者主张扩大精神损害抚慰金的适用，还有以下几方面的原因：
1．国家赔偿范围标准不同于民事侵权赔偿，故国家赔偿法律在赔偿范围等方面未做根本修订的情况下，仅规定精神损害的财产性赔偿，尚难形成对受害人的权益进行全面地保护。
2．即使在现有的赔偿范围内，我国一般对精神损害也是采取相当谨慎的态度，只有对造成严重精神损害的才给予一定的精神损害抚慰金，这种限制与前项赔偿范围问题相互制约，更进一步加大了受害人取得精神损害抚慰金的难度。
3．对当事人所能获得的赔偿采取过于谨慎、限制的态度立场，可能会导致对违法的国家机关及其工作人员的一种偏袒，这种做法不仅不利于权利人利益的维护，更难对国家机关及其工作人员形成有效的惩戒，不利于法治政府的构建。
此次国家赔偿法修订的最大亮点在于增加了精神损害抚慰金这一赔偿项，弥补了我国国家赔偿法在这一方面的空白。但上述一些问题，如不及时妥善解决，必将影响国家赔偿法的进一步贯彻实施，使其依旧难以胜任全面保障受害人权益及从根本上促进我国行政、司法环境改善的重任。
（三）精神损害抚慰金扩大适用的几点想法
1．借鉴我国民事赔偿中的精神损害赔偿制度
虽然国家赔偿在性质上不同于民事侵权赔偿，但本质上均为一种侵权责任，只不过侵权的主体有所不同。纵观世界各国的立法例，随着社会发展，当今世界各国的国家赔偿制度已进入了全面深入发展的新时期，各国越来越重视国家赔偿尤其是精神损害赔偿制度建设。比如，日本、韩国和台湾地区的国家赔偿法的立法就打破了国家赔偿与民事侵权损害赔偿的严格界限，规定了“除依本法规定，适用民法有关规定”的准用条款，要求依照有关民事侵权的精神赔偿制度的规定处理。这样做的好处是，给予受害人损害以平等的保护，避免在同一法律体系下造成差别待遇，对我国国家赔偿来说，更可以提高赔偿的标准，使当事人获得全面地保护。
但基于我国国家赔偿的固有立法模式，可以在法律修订时，逐步提高国家赔偿的范围、标准，缩小与民事精神损害赔偿的范围，以达到与准用条款一样的效果。更为重要的是，不管从我国的经济发展及财政实力，我们看不出国家赔偿采取如此严格限制的原因。
2．财产损害的精神损害赔偿问题
在国家精神损害赔偿领域非限定主义目前已成为一种世界性发展趋势，精神损害行政赔偿的发展呈现出赔偿责任不断扩大、赔偿范围不断拓宽的趋势。虽然，在国家赔偿领域对于财产损害给予精神损害赔偿的立法例并不多，但基于我国经济社会发展过程中的一些特殊问题，典型的比如由行政征收所引起的房屋拆迁，实践中由于补偿不到位等问题，引发了很多社会问题，这对当事人造成的精神痛苦恐怕比侵犯人身自由的一些情形更为严重，所以在特定情形下允许当事人获得精神损害抚慰金，能够更加全面地填补当事人所受损害，也能够起到限制行政行为恣意的效果。
3．国家精神损害赔偿的权利人
《国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。
受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿。”可见，我国法律上的赔偿请求人一般为直接受害人，仅在受害人死亡的情形方有间接受害人求偿权的适用，间接精神损害的受害人亦只有在此中情况下才可以请求国家精神损害抚慰金。
对比民事法律(《民事侵权精神损害赔偿解释》)在这方面规定，间接受害人可以取得精神损害抚慰金的范围要远远大于国家赔偿法的规定，主要体现在该解释第二条(侵犯亲子或亲属关系情形下的监护人精神损害求偿权)及第三条（侵犯死者人格利益情形下的近亲属精神损害求偿权）。
此外，在侵害其他人身权利的场合，很难说间接受害人就没有遭受精神损害，但由于直接受害人已享有精神损害求偿权，其近亲属还能否享有以及在多大的限度内享有精神损害赔偿请求权，亦是一个值得研究的问题。另一方面，法人或者其他组织的名誉等人格权利遭受侵害时，其自身虽无精神痛苦可言，但其一定范围的利益相关人亦有精神损害。这些间接精神损害的求偿权涉及一个价值平衡问题：既要填补损害，又要避免权利滥用，以倡导一个良好的社会价值取向。
以上这些方面可为国家赔偿法的发展提供一个借鉴，使其在以后的社会发展中不断发展、完善。[6]
4．关于精神损害的计算及赔偿标准问题
诚然，精神损害不同于财产、人身损害那样显而易见，在计算标准问题上也较难以掌握，对此既不能采取一刀切的模式，又不能将之完全委诸各法院的自由裁量，但这不足以成为拒绝或限制精神损害抚慰金适用的理由，这已为多年的民事司法实践及国家赔偿法的变迁所佐证。所以，扩大精神损害抚慰金的适用范围，在这方面不存在任何技术上的障碍，可根据我国的经济水平及区域发展差异进行适当的规定。
结语
我国国家赔偿法之所以采取一种严格的限制主义立场，一个重要的原因就是对我国的行政、司法环境不够自信，怕给国家带来沉重的负担。但是，我们知道，我国国家赔偿法采取的是“国家责任，机关赔偿”的形式，国家机关工作人员在行使职权的过程中造成当事人权益损害的，国家机关会依法给予受害人相应赔偿，工作人员有严重违法行为的，国家机关还可以向其追偿。所以，一方面如果国家机关及其工作人员不厉行法治，严格依法办事，给当事人造成了损害，通过国家赔偿制度，借助各种考核机制便可以抑制侵权，促进依法行政、司法。另一方面，如果对于我国的行政、司法现状一直采取这种保护主义立场，那么基于权力扩张的本性，国家机关及其工作人员也就没有动力严于律己、依法办事。所以，法律在国家赔偿上的立场，是一个价值平衡与选择的问题，既直接关系到受害人利益，更关系到行政、司法环境的建构。在这方面，法律不能总在长远与眼前之间选择后者，这样既损害民众利益又不利于法治政府构建。所以，扩大国家赔偿范围及精神损害抚慰金的适用就显得极其必要。
注释
[1] 参见伊毅：《中国国家赔偿中精神损害赔偿问题研究》，载
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2939。
[2] 参见蔡启新：《精神损害赔偿应纳入国家赔偿法》，载《福建法学》2005年第4期，第34页。
[3] 参见王华：《关于行政侵权精神损害赔偿问题的分析》载
http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=114479。
[4]《法国民法典》1382条规定：任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。
[5] 李季鸿：《论行政侵权的精神损害赔偿》，载
http://www.sdlawyer.org.cn/001/001002/001002002/1902372049877.htm。
[6] 周军：《浅论我国国家赔偿中的精神损害赔偿问题》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=408853。
（作者单位：江西省南昌高新技术产业开发区人民法院）
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