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【案情】
广西天峨县某镇某村卫生所系属该镇卫生院管辖，由该镇卫生院聘用所长在该村卫生所工作，并签订了聘用合同书，实行行政事务、人事任免、人员聘用和调配等一体化管理。2009年2月，该村卫生所被确定为新型农村合作医疗定点医疗机构。2009年6月至2011年5月，被告人韦春燕任该村卫生所所长，李凤仙为该村卫生所医生。期间，被告人韦春燕、李凤仙采用虚开处方、假冒患者签名等手段，骗取国家新农合资金人民币39000元后均分。案发后，二被告人退清了全部赃款。天峨县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对被告人何春、李仙犯贪污罪，均判处有期徒刑二年，缓刑三年，违法所得予以没收，上缴国库。
【分歧】此案在审理中有三种观点。
第一种观点认为，二被告人不符合我国刑法规定的贪污罪的主体和所侵吞的人民币不属国有财产，不符合贪污罪的犯罪对象。所以，其行为不构成贪污罪。
第二种观点认为，二被告人以虚开处方、假冒患者签名等手段，套取新农合基金，其行为构成诈骗罪。
第三种观点认为，二被告人的行为符合我国刑法规定的贪污罪的全部构成要件，其行为应该以贪污罪论处。
【评析】
笔者同意第三种观点。理由如下：第一，我国刑法第三百八十二条第一款规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。从这点看，被告人何春、李仙不属国家工作人员，不符合贪污罪的主体。但我国刑法第三百八十二条第二款作了进一步的规定，即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民因体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的以贪污论。被告人韦春燕、李凤仙是受国家机关委托管理国有财产的人员。所以，二被告人均符合我国刑法规定的贪污罪的主体。
第二，新农合是社会保险的一种，属于国家统筹保险的范畴，它的资金收入和支出都是属于国有资产。从犯罪所侵犯的对象看，笔者认为判断财产的性质不能作单一、片面理解。理由是新农合基金虽然从筹资渠道看属于混合型财产性质的基金，但不同于一般性的政府基金和其他专项基金，它具有明确的使用目的，专款专用。根据财政部颁布的《新型农村合作医疗基金会计制度》第三条第二款规定：“本制度所称新农合基金，是指各统筹地区根据国家有关规定设立的，通过参加新农合的农民（以下简称参合农民）个人缴纳、集体扶持、政府资助筹集的，用于对参合农民医药费用进行补偿的专项资金”。而且新农合基金由财政、央行代理国库集中支付，实行收支两条线管理，并由新农合管理中心代表政府具体负责监管、把关、审批，其性质在刑法意义上应全部属于国有财产。所以，二被告人侵吞的人民币属国有财产。
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第三，二被告人侵吞国有财产是在利用职务便利的前提下进行的，而不是单一的以编造虚假的事实骗取公私财物的行为。所以不符合我国刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件。
所以，天峨县人民法院对二被告人的行为的定性是正确的。（稿中人名属化名）
（作者单位：广西天峨县人民法院）
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