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【正文】
三、法人与公司制度融合风险的中国化——“官商公司帝国”的崛起
近年来，中国“三桶油”为代表中央国有企业的在各方面越来越接近西方“公司帝国”，除因公司——法人制度融合过程中的通病外，还加入对法人制度的特色化苛求与某些传统因素的潜移默化，这使法人与公司制度融合风险也具有了“中国特色”。
（一）狭隘的法人“完人化”苛求与中国式“公司帝国”
就法人制度的财产内涵（广义财产）正式立法始于苏俄。1922 年《苏俄民法典》第13 条规定：“法人是能够独立取得财产权、承担义务，独立参与诉讼的人合组织、机关与团体。”1964 年《苏联民法典》第32 条规定“法人以属于它的财产（作为法人的国家组织责一拨付给它的财产）负责清偿自己的债务。”受其影响我国《民法通则》第 37 条规定“法人设立条件”包括“法人要有必要的财产或经费”，“法人能够独立承担民事责任”等，体现了较西方立法对法人标准“完人化”的更高要求。
按照初衷，上述“完人化”法人标准的适用对象是极为狭隘的。在中国“立足于国有企业改革研究公司治理更加符合企业实践的基本目标。”[1]“法人财产权”成为公司法人向国家投资人争取从公权力母体脱胎，争取更多权利空间，同时对国家而言则是争取更多的债务连带豁免的博弈平台。股份公司作为最能体现“自主经营”、“自我发展”、“自负盈亏”等特征的现代企业法人，成为国有企业改革的标准。法人“完人”标准主动服务于国有企业改制、脱困、振兴之目标，主动与国家股份公司融合，而不是被广泛的市民社会公司实践渗透，是我国与西方“法人—公司”制度融合史的重大区别[2]。对此有学者评论道“西方社会的法人制度不是理论的产物，而是历史的结果，所有的理论只是重新建构或解释历史演进。”“即不是法律能够人为地制造所有和经营的分离，而是一旦出现这种分离之后，法律如何对待所有者和经营者之间的利益冲突，如何确定经营者对所有者利益的注意程度和诚信义务”，“所有权与经营权分离是一个问题，而不是一个解决问题的出路”。相应的，规模经济条件下西方自然垄断产业的形成过程乃至公司帝国的崛起基本遵循了至少是形式上的市场竞争。相对而言，中国大陆的法人理论来源于计划经济时代对处于绝对优势地位的国有独资企业的名义控制中心——国家，与实际管理中心——企业法人之间的协调要求。它本来既不试图说明，更不试图创造股权民间分散、“国退民进”为条件的传统股份公司。但在一段时期里该理论成了“改革的主要的甚至是唯一的理论依据”[3]：把国有企中缺乏公司法人结构，导致企业效益低下的判断作为一个问题，将国有企业、法人与股份公司制度融合作为解决问题的出路。这不仅造成中国规模经济所拌生的多不是“自然垄断产业”，而是“政策型垄断产业”，同时也埋下了被官商传统渗透的隐患。
当这一理论升格为官方政策按计划推行方案时，还被附会进更多与市场经济发展规律不符甚至相悖的诉求：
它可能承载全球赶超的国家功利观：近来一些媒体乐于将国有企业公司制改造与中国经济领域的“大国崛起”做斗争哲学式的正相关联系——发展企业是构筑国家的核心竞争力，国有企业更是被假设为“强敌如林”的国际商战场上的战士，而不是以改善本国民生为首责的“企业公民”。“民转军”的定位自然成为企业推卸社会责任、拥财自重的口实。进而将企业引向利益分配内部化、企业所有权与经营权高度分离的格局，从而走向“改善民生”等社会改革目标的对立面。支撑“大国崛起”的企业力量毕竟不同于军事力量这样的硬实力必须由国家垄断。毕其功与一役式的国家公司在国际经济竞争中的战胜诉求，虽也可说符合发展的硬道理，但从中也不难发现晚清李鸿章、张之洞和盛宣怀等官商提出的“经济自强主义”，与建国后根深蒂固的计划思维乃至“冷战”思想的潜移默化作用。如此改革而来的国家公司很容易走上内外争霸的公司帝国之路，最终脱离人民、脱离历史潮流，乃至吞噬了它们的制造者，令社会发展、法制建设与改革大势屡屡被国有企业“小环境”所挟持。
它也可能承载转嫁运营成本的投机功能：倒果为因地使用法人独立责任，强行塑造诸如国有企业这样未曾象公司经历了独立责任形成艰难过程的经济组织的法人人格。通过混淆公司企业与国有企业间的主体结构与历史功能的界限，令本不能成为法人成员的国家与其他公司成员一道，获得了有限责任。对此有学者毫不讳言的批评：国家立法规定国有企业与公司一律承担独立责任的动机只不过想减轻负担，防止连带债务而已[4]。
官方法人理论适图通过自上而下的政令法制的工具理性，压缩西方私法史上推动法人制度成熟的百年经验孕积，批量助产现代国有企业。于是造成“一方面是大量的在市民社会的经验看来团体性不足的组织强以为法人，在实践中再被频繁使用法人人格否认之反驳，而另一面是在市民社会的经验看团体性已够强，只不过没赶上‘好政策’而强以否认其法人地位（如无限公司、合伙企业），在实际中再频繁的认为是近似于法人的第三类主体。”[5]退一步讲，民间自生自发的企业形式长期缺乏官方法人制度的关注，即便获得公司主体地位，却无法获得与国家公司近似的广义财产范围与能力，而长期停留在家族式企业的低水平上，多“两代而衰”。至于民间非营利性组织则更是很难获得法人资格而沦为非法组织。狭隘的工具理性造成法人制度对国有企业供给严重过剩，与对非国有企业法人与非营利性组织供给严重不足间的矛盾。
并非法人制度作为市民社会的股份公司寄存“公司帝国”理想的“魂器”，而是法人制度与股份公司制度一道成为“国进民退”之国家政策的“魂器”，正是本应扬弃资本主义与其公司帝国的我们，在远较西方公司帝国形成时间跨度为短的期间内，产生出更为复杂的中国式“公司帝国”、更为森严的团体身份格局，与更为棘手的政策型垄断的方法论根源。
（二）官商传统的潜移默化与中国式“官商公司帝国”
悠久的官商历史传统使中国式“公司帝国”不需象西方私人公司那样通过争取基本权利以捍卫帝国化果实。这是中国式公司帝国具有更强的身份性、迷惑性，治理难度也更大的历史根源。
“官商”是以政治资源充当经营手段以获取最大利润的商业形式。自古以来官商不仅是政府与民争利，藏富于国的经济手段，也因借助公权力获得廉价资源、左右市场价格、驱除竞争对手、绑架民生改善、制造社会伪善的弊端，成为文明社会与市场经济发展的障碍。在我国，自秦汉以降儒家文化的“重义轻利观”一贯是官方宣扬的显学。但士大夫这么做实为彻头彻尾的功利主义：驱逐私利为士大夫们大营其“私”扫除竞争对手。对官商经济而言逐利是尽可做而不可说之事[6]。宋代以来，一面是程朱理学“存天理灭人欲”的口号，一方面是官府禁榷再纵容官商填补市场空白，官商利润在国家财政收入中的比重在宋代首次超过汉唐以来的农业税[7]。为了将利益资源牢牢控制，对官商专营的行业如盐、铁等行业工人实行严格的官匠身份控制，乃至强制性的子承父业[8]，在严格的限制市场准入的同时阻碍了中国产业工人阶级与私人经济的成长。
就在我们身边，某些国家公司在欲限制行业准入、争取政府补贴、获得金融支持或债务豁免、坐拥上市圈钱机会、维持价格保护与垄断地位、排他占用社会公共资源、拒绝社会公众知悉、参与企业改制过程中，往往强调全民所有制经济背景、公有财产神圣不可侵犯的中国特色；但在微观场合，在与私人企业的具体营业竞争中、在有利于公司内部人的股份激励改革中、在对管理层的高薪激励中、在对外部股东红利分配的持续萎缩中、在利润的内部循环中，强调公司的企业性质而淡化社会责任时，却又强调公司制、股份制，或强调与国际接轨了。这与历史上官商“尽可做而不可说”的两面做派是何其相似。不同的是，今日官商背后政府无所不包的公共资源调配力是历史上任何朝代都不曾企及的；官商经济可以堂而皇之更换的各种“公益性”马甲，获得诸如“垄断有功论”之类雷人理论撑腰，更是历史上任何时代都不曾拥有的。（注：2010 年夏季达沃斯论坛上，时任国资委主任的李荣融曾发言称，如果没有拥有自主定价权的垄断性油企，在国内外价格倒挂情况下承担了巨额运营成本，“中国经济早就乱了”。此即“垄断有功论”的滥觞。）
“团体因脱离权力而取得私法上的人格”[9]，不能脱离公权力体系者则属公法组织，充其量属于履行公共任务的“行政法人”，而非“私法人”。官商企业不脱离权力庇佑却又可以与那些权力体系外的私人企业借私法平等之名竞争，追逐最大利润，实乃法人“完人化”的“颠峰”之作。中国也许防止了西方重商主义条件下的公司帝国，也防止了俄罗斯式的金融工业寡头，却纵容了有悠久历史传统的官工官商体制遁入法人制度，继转轨时期俄罗斯“寡头公司”之后，为世界提供了研究法人与公司制度融合在转型国家本土化的新范本—— “官商公司帝国”，这恐怕是公司帝国理论的缔造者们都无法设想的。
（三）“官商公司帝国”的主要表现
1. 名弱实强的公司法人权利群
直到今天，国有企业改革的一个基本假设仍旧是：“政业不分”导致政府对企业的行政型治理由企业外部进入企业内部，通过人事任命、经营决策、资源配置等政府行政干预机制替代企业集团内部治理机制，导致企业法人权利匮乏、活力低下。“政企分开”的改革的目标之一是强化法人财产权。我们认为，这种改革起点论与国有企业发达的法人权利群的事实不符。
其一，广泛而强大的法人财产权。《公司法》第4 条规定“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。”2007 年实施的《物权法》第68 条“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”已采所有权式表述。于2009 年实施的《企业国有资产法》第 5 条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，囊括了继往《全民所有制工业企业法》、《公司法》中的不同企业类型。第 16 条规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”立法上的国有企业法人财产权已顶格规定，再无上升空间。更为关键的是，今天的国有企业早已取得了某些关键权利，已全面落实法人财产权之占有、使用、收益和处分四大权能。例如自1994 年以来免于上缴利润而留用做自我发展基金，就是俄罗斯这样的所谓激进改革国家的国有 企 业 在 其 享 有“完 全 经 营 权”（полноехозяйственнное ведение）的最鼎盛时代也不曾拥有的大权。又如重大投融资决策权已被授予了国家控股公司的董事会。当管理层发现拥有大量的信贷资金、财政补贴与保留利润，但缺乏国企投资的经验与素养时，基于条件反射向房地产、股市、能源、矿山等所谓高收益领域大肆扩张，积极并购海内外企业就成为首选经营方法。广泛的投资权令国有企业将体内循环利润大量投入非主业方面，造成副业与海外投资过热。此外诸如产品定价权、产能控制权、企业改制权、激励方案制定权、职工与高管薪酬决定权等等大权的落实，都使国有企业在对所谓政企不分的抱怨中，往往能花样翻新的创造种种于正常运营与挥霍滥用乃至蚕食鲸吞国资之间方便来回，和难以定性与监管的灰色营业自由。
其二，垄断性社会公共资源获取权。凭借所谓“共和国长子”的特殊身份，国有企业不仅可优先获得优质财政资助、政策性补贴、金融贷款、上市与发债优惠、退市豁免、债务豁免等优惠，还可借助行业准入限制、标准制定特权获得垄断经营地位，排他性取得战略资源采矿权与开发权，优先获得各种社会宣传资源，更可以借助中国股票市场“政策市”的制度惯性而获得显著更为优越的资本市场融资与再融资能力，等等。这些公共资源都成为国有企业法人财产权的重要延伸，对国有企业运营发挥比法人财产权核心权能更为重要的作用。巨大资源优势与政策优势解决了国有企业法人的竞争压力，但也弱化了其技术创新、改善管理、开拓市场的动力。
其三，不断膨胀的法人人格权。我国《民法通则》在法人名称权、名誉权保护之外（《民法通则》第99、101 条）专门规定对法人“人格尊严”的保护（《民法通则》第 101 条）。但国有企业发展自身人格权并不依靠美誉度的实际增长，而是凭“国中之国”的巨大实力。（注：例如我国自2006 年以来的部分地区“油荒”的背后，不难找到中石油与中石化等央企故意缩减产能以挟持市场，逼宫政府，以换取补贴与提价待遇的痕迹。）2006 年度尚被《财富》杂志评为企业社会责任倒数第二名的“中石油”，2007 年依旧遭至如潮恶评却在本国某媒体的评选中“喜获”“人民社会责任奖”，引起广泛的社会嘲讽。这种荒唐事说明“公司帝国”垄断性、基础性，能够挟持人民利益、逼宫国家政策的经济实力正是其沽名吊誉、操纵视听的本钱，揭示了公司帝国“人格尊严”的虚伪性。
国有企业法人财产权展现了超越史上任何广义的财产在形成、保持与拓展法人人格方面的强大功能。无论在立法还上事实上，国有企业法人权利已无继续强化的余地与理由。
2. 改革发展利益分配渠道的内部化
广义财产的完整性与不可分性固然可以保持国有企业的法人格，但也会形成对法人成员外延与成员利益分配权的严格限制。“全民所有制工业企业”改制为股份公司后，政府投资人担当的“股东”便彻底挤占了“全民”的法人成员地位。“全民”伦为企业法人的外部人，丧失了通过法人制度获得利益分配的合法资格。此后政府股东在与公司法人的谈判中不断限制自身利益分配权以充实企业法人财产。自1994 年起更是令国有企业获得免于或象征性上缴利润，令“全民”通过政府分红间接收益的合法途径也被斩断。国有企业法人财产高度独立于全民股东的结果自然是改革发展利益分享内部化。“在利润分配的利益博弈过程中，企业会利用信息不对称进行内部人控制，通过种种途径将利润从末端向前端转移，以规避红利上缴。比如，加大税前支出、提高管理层薪酬、增加职务消费、滥发奖金、超标准福利，等等。”（注：国企红利“体内循环”早受人诟病。以国有资本红利为主要来源的国有资本经营预算体系，主要定位于调整国有资本在不同行业与企业之间的配置状况，并不注重公共福利。数据显示，2008、2009 年国有资本经营预算支出 1553 亿元，主要用在产业结构调整、技术创新、重组补助等方面。而 2007、2008 两年，国企红利调入公共财政预算，用于社会保障等民生的支出只有10 亿元。）我国一直不承认公开的、全社会参与的“大私有化”的合宪性。为了实现企业的市场化改制，就只能更多的借助“内部私有化”。这包括 MBO（管理层买断）、MBEO（管理层和职工共同买断）、EBO（职工买断）等形式。其中又以 MBO 为影响最大。对企业家阶层为代表的内部人，以激励为主，适时推进薪酬改革、解禁 MBO 等等措施，换取企业家阶层人力资源的忠诚；对于垄断行业的职工，行业垄断程度越大，该行业的职工工资越高，行业垄断是社会收入差距拉大的主要原因之一。更进一步是，中国存在所占社会人口比例远超早已实现工业化的俄罗斯的，既无法参与国有企业改制利益分享，又面临失地风险的农民阶层，以及人口绝对数庞大，但远不具有在俄罗斯私有化发挥举足轻重作用的“劳动集体”地位的，实际上也属于外部人的非国家垄断行业的，面临巨大生存压力的劳动者阶层。对他们往往以公有财产神圣不可侵犯，或缺乏有关法律依据为由拒绝其靠近垄断企业改制进程，令至关重要的对国企改制的知情、参与、监督、受益等种种权利，降格为有之则幸，无之则命的反射利益。
虽然国务院 2007 年出台《关于试行国有资本经营预算的意见》后，国有资本经营预算制度得以试行。但“上缴收益占国有企业利润比重过低，与其良好的盈利状况和占有巨大公共资源的背景不适应。”（注：2007 年至 2009 年，央企一共上缴国有资本收益累计 1371亿元，而公开资料 显 示 ，这 三 年 央 企 利 润 高 达24772．6 亿元，央企3 年来上缴红利比例不足6%，难以服众。）上缴利润带有“专款专用”性质，单独编制预算。预算支出包括资本性支出（根据产业发展规划、国有经济布局和结构调整、国有企业发展要求，以及国家战略、安全等需要，安排的资本性支出）、费用性支出（用于弥补国有企业改革成本等方面的费用性支出）和其他支出三类。在支出中特别注明，“必要时，可部分用于社会保障等项支出”。但无论是2008 年“汶川大地震”以后巨大的重建资金缺口，还是近年来我国社会保险资金每年 1000 亿元以上且持续扩大的“赤字”，均未见通过收缴国有企业利润填补，却不断试图通过倡议海内外捐赠，延迟退休年龄等“旁门左道”解决问题。可见国企改革发展利益远未摆脱内部循环，实现用之于民。
3. 对非公司制国有企业独特性的遮蔽
在我国对国有企业市场化广度、深度的界限认识是感性与模糊的（这往往被附会到大与小、中央与地方这样的似是而非的标准上，如“抓大放小”）。地方一级的操作标准往往取决于地方政府的财政压力感，领导的改革魄力等。在中央一级虽类似俄罗斯“国库企业”（казенное предприятие）的企业形式是存在的，例如在2006 年国务院《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》中指出，必须公司化改组的除外形式包括“涉及国家安全的企业”、“必须由国家垄断经营的企业”，对此大概可以列举诸如航天、核能研究机构等等适格形式，但也是模糊与随意的。而《企业国有资产法》第 7 条规定“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的控制力、影响力”中“国民经济命脉”、“国家安全”的“重要行业”和“关键领域”更是可以进行含糊与广义的诠释。
政策制定者似乎没有认识到，“非公司制国库企业”本身就是具有同等制度竞争地位，需要就内涵与外延进行专门设计，以对法人“完人化”追求形成制衡的改革措施，而决不是与公司相比的次优企业模式。这一错误导致了某些政府公共产品提供者打着改革的旗号官商化，抬升民生成本。一个典型恶例是：全世界70%的收费公路在中国。公路这一典型的公共基础设施在我国被资本化、商品化；公路的建设运营者本应以国库企业身份出现，却一再异化为追求利润最大化的股份公司；公路收费权本应是弥补财政投入不足的民间集资替代形式，却一再被塑造成公路运营商乃至作为股东的地方政府的营利手段。这70%的比例使有关部门所谓“财政不足论”站不住脚（要高速发展的绝不止中国一国）。且不谈其对国计民生的巨大危害，此事发生在“国家所有即全民所有”为《宪法》与《物权法》反复明示的社会主义中国本身，就足以让国家蒙羞。
四、对“公司帝国”的法律控制
国资委副主任邵宁在“2011 年中国企业领袖年会”上表示，“未来国有经济结构将是国企向“公益型国企”和“竞争型国企”两个方向集中。石油石化、电网、通信等领域的上市国家公司将朝着“公益型国企”方向改革，改革重点是提高透明度，防止企业利用垄断地位损害公众利益。”这一国有企业分类方法的明显不足是：“公益型企业”对应项应为“非公益型企业”，如果“竞争型国企”不能体现“公益性”，还有何作为国有企业存在的价值？而“竞争型企业”的对应项目应为“非竞争型（垄断型）企业”，这是否意味着在我国向来“含糊”的“公益性”在国有企业场合会被持久的附会进“垄断性”内涵以清晰化？官员将石油石化、电网、通信等传统垄断性公司归入公益型国有企业的说辞影射了这一趋势。任何国有企业的存在价值均在于较其他企业形式承担更为直接与稳定的公共利益实现义务与能力。当代我国最缺乏的恰恰是“公共利益”的识别与证明方法，以及实现各种公益性的配套方法。以至本为实现企业公益性的方法之一的竞争/垄断程度，竟以偏概全成了企业类型区分的顶层设计，严重妨碍了部分重要国企公益性的实现。法律规制“公司帝国”的关键是：祛除经济实践诱生的法人制度极端功利主义的制度成分，以消灭公司制度异化的“魂器”；重建国有企业实现公共利益的量化与约束方法，为之建立新的法人制度支持。
（一）国家公司公共利益发现与量化的前提——法人“去完人化”
法人“完人化”追求在东西方世界造成的根本恶果并不是助推“公司帝国”崛起，而是这一“完人化”无论在东西方均不是在市民社会自生自发的的普适“公理”，而不过是因为经济功利主义而被个别企业组织类型先后渗透与挟持的，为其抱负张目的“私理”。但它却煞有介事的以“公理”自居，使制度工具背离社会文明与公共利益的大方向。它通过对结社活动理想化的整齐划一，无视不同结社类型实现利益的类型差异，以及为了实现不同利益类型的结社形式选择自由，续造社会组织类型的身份差序格局；整齐划一的法人人格还会模糊通过法人实现的公共利益与私人利益的界限，造成实现公共利益与私人利益的不同手段的混淆与窜界，令法人制度成为个别组织类型的特权，对那些无法受法人制度之惠的企业或非企业组织构成逆淘汰，阻碍组织类型制度公平竞争、优胜劣汰秩序的形成。甚至因此将某些新兴企业、非营利性组织打入地下，人为制造非法经营、非法组织的泛滥。针对性的，应使民法理论中的法人去“完人化”，松弛公司与法人间制度联结。（注：在公共政策中适时消解法人制度承担的结社控制、继造身份格局的功能预设，才可能取得长远与根本的改革效果。但即便公共政策短期内不能改变，法学的独立科学理性仍能在政治理论之外独立发挥一定功能。即完全可能通过在法律制度层面修改法人制度，以严格限制其为公共政策进入公司制度实践而提供的通道宽度。）
高富平教授指出：“大陆法系法人制度的功能已经发生转变，赋予主体资格功能取代区分责任的功能，并因而使法人资格趋向宽松”[10]：在广义财产理论的故乡，1978 年新修改的《法国民法典》第1842 条规定“除共同风险外，合伙自登记之日起即享有法律人格”，取消了广义财产对团体人格的等级划分，从立法上否认了法人的“完人”要求。在立法中坚持无权利能力的社团与法人体系区隔的德国，也通过大量承认无权利能力社团的权利能力的司法判例，集腋成裘的推动非法人组织的法人化。（注：正如马斯•莱赛尔所言“倘若大量不同案件中团体的权利能力均已被法院所认可，则由此所达到的司法判例的认识就会经由预测方式而一般化。即法院将来在其他案例中也会作出同样的判决，如此一来这类社会团体就普遍地享有了权利能力。而法学理论的任务恰恰就是要作出这样的结论，也就是说法学理论虽然不能自己去作出判断，但可以从法院的大量判决中推断出其结论。准此而言，由于与登记社团法人、资合公司法人以及合作社法人已无本质上的差异，在德国无限公司、两合公司与经营营利性企业的民法上合伙最终都应成为法人来理解。”（参见：马斯•莱赛尔 . 德国民法中的法人制度[M]. 张双根，译. 中外法学，2001. ））我国未来《民法典》也应放弃以国有企业改革为转移的法人制度思路。将合伙组织并入法人序列。对法人仅做一般描述（“法人云，谓非自然人而具有人格者也”（注：参见：富井政章. 民法原论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003：135. 类似表述还可见：四宫和夫 . 日本民法总则[M]. 台北：台湾五南图书出版公司，1995：20；洪逊欣 . 中国民法总则[M].台北：作者自版，1992：122；等。））、类型列举（法人分社团与财团，法律另有规定除外）及设立程序规定（法人登记设立，法律另有规定除外）。对法人财产权、法人责任能力、成员责任等不做一般规定，留给各专门法规定。
在缺乏典型法人理论的美国，法人标准模糊给企业组织多样化发展与组织类型充分与公平的制度竞争创造了宽松的环境。这激励晚近以来美国在典型开放公司与封闭公司外创新发展了覆盖广泛商业结社自由面的不同企业形式（注：这如“合伙型有限责任公司”（limited liability company）以及作为公司变种的“S 公司”（“S”corporation）。在普通合伙（partner － ship）与有限合伙（limited partnership，LP）的基础上，美国又于1991 年创设了有限责任合伙（limited liability partnership，LLP）制度，并以此为基础创设了 LLP 与 LP 的混合物—有限责任有限合伙（limited liability limited partnership，LLLP）。），保证了美国经济的不绝活力，也构成一股对“公司帝国”制度优势的消解力量。正是在美国专家的直接指导下，在历史上曾率先为法人完人标准立法，导致企业类型狭隘封闭的俄罗斯，也改弦更张，乃至建立了迄今为止世界上最为全面的公司体系。（注：根据民法典与有关公司法，俄罗斯几乎囊括了大陆法与英美法系中的所有公司类型，并取得了新的发展。其中包括民法典规定的 无 限 公 司 （ПОЛНОЕ ТОВАРИЩЕСТВО）和 两 合 公 司（ТОВАРИЩЕСТВО НА ВЕРЕ），单行法规定的有限责任公司（ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ）和股份公司（АКЦОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО）。在股份公司中又包含封闭性股份公司、开放行型股份公司与员工股份公司（人民企业）。有限责任公司中又有补充责任有限公司的特殊类型。在俄罗斯不仅有限责任公司允许由一个自然人或法人设立，连股份有限公司也允许一人设立，从而具有当今世界上最为开放的“一人公司”制度。）未来我国《商事通则》、《公司法》中也可考虑放弃公司的“法人”定性。《公司法》应尽量宽泛的规定公司类型，增补封闭型股份公司、两合公司、无限公司等新类型。针对各公司类型分别规定责任能力。制定《国家企业法》，专门规定各类国有企业其实现公共利益类型、程度、程序，规定国家对国有企业承担补充性责任的条件，专门规定非公司制国库企业法人制度。
合理吸收“企业契约理论”。在企业利益形成与分配问题上将国有企业视为利害关系人利益契约的集合。利害关系人应包括企业内部人（投资人、管理层、员工）与外部人（债权人与“全民”）两大群落。强化“全民”直接从国有企业获得利润分享的刚性制度约束，制衡法人广义财产的封闭倾向，落实《宪法》、《物权法》、《企业国有资产法》中关于“国家所有即全民所有”的制度规定。针对国家公司争取基本权利与人格权的发展趋势借鉴德国宪法学之“渗透理论”：“基本权利价值体系建立在个别自然人的自由、尊严之上。只有当法人的组成与活动系作为自然人自由发展之体现，尤其是当渗透至法人背后的自然人使得法人受基本权利保障显得富有意义且必要时候，法人纳入基本权利保护范围才具有正当性。”[11]国有企业法人主张基本权利（这应包括从政府获得财政补贴、贷款优惠、垄断地位、价格控制等）、主张须借助基本权利第三人效力的法人人格权的保护，仅援引民法中关于法人财产权与法人人格权的一般规定尚不足，还须全面证明保护国有企业法人的基本权利与人格权的效果，可顺利的渗透至背后自然人——“全民”。这要求国有企业证明其经营过程尊重了人民尊严、自由，保障了经营成果的全民共享。
（二）保障利益性质与实现手段间的匹配性——国家公司的去官商化
国有企业官商化的最大弊病并非企业财产国家所有本身，而是作为民事主体的企业法人借助公权力获得优势市场地位、控制市场、限制竞争，实现商业利益最大化。官商的实质是民事主体借道公法人身份实现私益（或非公共利益），导致利益性质与实现利益手段间不匹配。针对性的，治理官商的关键是实现利益性质与实现手段间匹配性：国有企业为实现私益时不得借道公法人地位或借助公权力资源；国有企业借道公法人地位时必须有明确、符合比例原则的公共利益目的。
公共利益的判断与量化是困难的，但也是可行与必须的。以企业利润为例：任何企业都以追求利润为经营目的（至少是目的之一），获取利润的经营活动本身无所谓公益与否，还须考虑利润的分配。以国内同业非国有企业（包括国家持股但不控股公司）利润分配为参照，假设非国有企业利润分配代表一般私益水平（事实上往往不止于此），国有企业须通过听政程序证明自身利润支配方式在以下方面具有显著不同：向全民股东直接分红比率、向政府股东分红比率、弥补社会保障基金亏空、公益性捐赠比率等方面较非国有企业显著为高，令后者无法替代。以此证明其经营行为具有显著区别于一般非国有企业的公益性，方可能获得公权力资源对其经营行为的等比例额外支持。有些国有企业获得的社会资源本身即为行业准入限制与政策型垄断经营（这如“三桶油”），难以找到国内参照同业企业，对此可寻找国际参照同业非国有企业或国有企业，针对维持行业准入限制的各种理由，如“国计民生”、“国家安全”、“环境维持”、“经济命脉”（注：《企业国有资产法》第4 条规定：“国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。”《反垄断法》第7 条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”截至2008 年9 月，国资委的统计数据显示：中央企业 82．8%的资产集中在石油石化、电力、国防、通信、运输、矿业、冶金、机械等八大行业；在国民经济重要行业和关键领域的中央企业户数占全部中央企业的25%，资产总额占75%，实现利润占80%。）、“国际竞争力”，编制对“公共利益”的贡献指数；根据实际情况设计若干企业“个益行为”对“公共利益”贡献扣减指数观测点，（注：如近来引发广泛社会关注的国有企业“巨额薪酬”、“天价吊灯”、“天价酒”、“自肥式车改”、“团购住房”、“天价名片”等等事件。）运用现代统计数据与经济建模，由国有企业通过听政程序证明在上述各方面具有较非国有企业（如果允许准入与公平竞争的话）不可替代，同时也较国际参照同业非国有企业在其母国的上述各方面具有显著优势，方可维持等比例行业准入限制或取得其他行政与社会资源。
值得重视的是，国家企业在结合上市公司（公众公司）制度后显然应具有更为严格的公众性。在证券资本市场融资能力构成一个企业生存与可持续发展的核心能力的情况下，虽然一时不能消除优先助推国有企业上市的政策背景，我们仍能通过对已上市国家公司设立较非国家公司更为严格的“维持上市标准”（反过来即是退市标准），制衡国家公司在相关方面的官商优势。（注：参见：吴前煜. 上市公司退市法律制度研究[D]. 北京：清华大学，2012：60.）即在通常的经营能力标准以外设立全面的“公共利益与社会责任实现”指数标准，以之合并或单独作为决定上市公司退市的标准解释来源，并逐步将之由软法上升为硬法实施。（注：具有类似规定的软法包括：2006 年 9 月 25 日深圳证券交易所出台的《上市公司社会责任指引》，其第二条规定“本指引所称的上市公司社会责任是指上市公司对国家和社会的全面发展、自然环境和资源，以及股东、债权人、职工、客户、消费者、供应商、社区等利益相关方所应承担的责任。”第三条规定“上市公司应在追求经济效益、保护股东利益的同时，积极保护债权人和职工的合法权益，诚信对待供应商、客户和消费者，积极从事环境保护、社区建设等公益事业，从而促进公司本身与全社会的协调、和谐发展。”2008 年上交所发布的《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》和《上市公司环境信息披露指引》，提出了“每股社会贡献值”的概念，试图将上市公司承担社会责任的程度进行量化，便于比较和投资。等等。）
同样值得注意的是，国家公司“去官商化”不等于“政企分开”。在世界银行对国有企业的定义“国有企业是指政府（包括政府部门）拥有的或（不管通过什么方式与途径）实际控制的经济实体”中，看不到对政企分开的要求或倡议。即便未来实现了“国资委—国资运营主体—国家公司”的三层制国有资产运行体制，也无法将企业国有资产运营机制划分为行政管理权与国家所有权两部分[12]。在《企业国有资产法》与《公司法》均明定国家投资（控股）形成的公司企业财产归国家所有的情况下，不具有拒绝针对该企业资产运营的行政管理的合法性。导致国有企业效率低下的症结并非行政管理本身，而是管理手段的滥用或缺位。“管不好”的对立面不是“不管”而是“管好”。通过优化行政权力配置与提高运行效率，针对国有企业资产运营的宏观与微观、公益性或非公益性等不同方面，形成国资委代表全民的顶层外部行政管理、国有资产运营主体的次级外部行政（外部形式为出资者权）与国有企业的内部行政（外部形式为法人财产权）。令各级行政管理不越位、不缺位、不错位，方能保障国有企业运行效率，同时起到抑制官商的作用。时下国有资产行政管理权与资产运营民事权利的二分法，不过是关于建立国有企业外部行政与内部行政间合理分工协作关系的比喻。片面强调“政企分开”要么使改革重心落到祛除国有企业领导层行政级别这样的转移公众视线的非关键项上，要么由于忌惮对企业的行政干涉，对企业内部行政滥权缺乏监督，反倒纵容了企业内部人腐败与官商恶果。近年来频发部分央企职工工资畸高、管理层激励过度（注：北京师范大学2011 年发布的“中国上市公司高管薪酬指数报告（2011）”显示，2007 －2010 年中石油高管人均薪酬最高达到110．22 万元。受国资委“高管年收入不能超过员工年薪的 12 倍”的规定影响，多家中央国有企业职工整体福利水平高得都让普通人不敢想象，如中海油员工平均年薪已达36．8 万。）、对外投资过热与失败等严重问题，拥有企业高管任免权等直接干预措施的国资委竟无所作为的事实说明，在治理国有企业方面行政管理权低效与渎职，已成企业内部人为所欲为、损公自肥的重要诱因。（注：国资委 在 2008 年 曾 紧 急 叫 停 大、中 型 国 有 企 业 的MBO——公司管理层对公司股份的收购。对此，国有重点大型企业监事会主席季晓南的解释是：因为 MBO 在我国还缺少相关法律，而现实中又有触目惊心的自买自卖，官商勾结导致的国有资产流失，所以国资委在中央的指令下，紧急叫停了 MBO。且不论该理由是否成立，仅从处理问题的程序上国资委就有越权嫌疑。在国有企业拉长与国家间距离，“天高皇帝远”，有人借企业改制而大肆腐败的现象，被作为“民事主体”的国资运营主体所视而不见时，这种公权干涉是极为必要与及时的。但也证明了令国家全然撤出在国有资产中的权力因素是“因噎废食”。随着“特事特办”式的直接干涉日增，政企分开的三层制结构对旧制的超越，最后将只能停留在理论与期望中。（参见：张力. 对经营性国有资产三层制结构的反思[J]. 兰州学刊，2009，（2）. ））
（三）一般公共利益的实现——完善国家公司利润与民营化价值社会分享途径
中国国家公司企业之所以是“现代企业”，只因它存在于且和谐于有中国特色社会主义。既然在可预期未来的主要社会情景仍是“长期处于社会主义初级阶段”，那国有企业应对“发达国家在经济科技等方面占优势的压力”、增强“国家实力”及“在国际竞争中的话语权”的外向型竞争目标，就必须服从于“日益改善人民日益增长的物质文化需求”的内需性目标。国家公司必须将全民股东、股票股东、公司管理层、公司员工、政府等各方当事人都纳入其利益分享路径中，实现各阶层共同发展和谐进步。应以国有企业利益分配机制改革为突破口：对垄断收益在垄断行业内部流转部分与上缴国家财政部分的比例进行实质性调整，尽快实现垄断收益的大部分直至全部依法收缴用于充实社保基金等民众可直接分享之财库；对垄断行业实行高于一般行业的税率；对垄断行业提供的产品或服务加强成本核算监督，实行成本定价机制，对价格侵权行为施以高额惩罚性罚款并充实社保基金帐户；对于垄断行业内部的工资水平政府应该制定工资指导线，“按照国际上通行的做法，垄断行业职工工资保持在全社会平均工资中等偏上的水平，以社会平均利润率作为企业的平均利润率。”[13]以之为范，逐步在全部营利性国家公司中实现对全民负责的资本社会收益核算法，替代仅对股东负责的资本经营收益核算法。
按照今天国有企业的生存之道，上述利润分配方式可能是其不堪承担的。但这决不是国有企业拒绝实现公益性的理由。国有企业完全可以充分考虑自身承担能力，释放部分股份甚至全部股份，变为国家持股公司甚至彻底退出。转变为非国有企业，自然也免去了高人一等的公共性负担。由此引起的股票转让原则上应在股市上公开进行，而不得由内部人买断。交易所得全部充实社会保障基金，体现国有企业民营化利益分享的全民性。国家由所有人到控股股东，再到一般股东甚至不持股，成为单纯的主权者专司税收、监管，恐怕才是政企分开的根本之道[14]。这样做并不会危及公有制的国家哲学，因为在马克思主义政治经济学中“公有制”概念是一个在外延与内涵上远不同于民法中“国家所有权”的范畴。“其核心不在于所有权形式，而在于如何扩散经济利益的收益面，使更多的人能得到社会发展的好处。”[15]
对因承担公益性负担而确实无法维持正常经营、资不抵债的一般国有企业，可依法破产，这无须多言。
（四）特殊公共利益的实现——建立我国的“国库企业”制度
“国库企业”是非公司制的公法企业。因投资大、风险大、回报率低或不确定，私人不愿、无力或不适合投资，而又不可或缺的企业（如交通、核能等公用企业）可设立为国库企业。（注：对此可以借鉴《俄罗斯单一制企业法》，该法对“国库企业”可设立范围进行了相对细致的规定：（1）所生产的产品、完成的工作和提供的服务中的绝大部分或相当大部分主要是用于满足联邦之需、俄联邦主体之需或自治地方之需；（2）利用禁止私有化的财产，包括为了保障俄罗斯联邦安全、组织航空、铁路和水路运输、实现俄罗斯联邦的其他战略利益所必要的财产的情形；（3）从事为了解决社会问题而进行的生产商品、完成工作、提供服务并以国家规定的价格销售的活动所必要的情形；（4）为了开发和生产保障俄罗斯联邦安全的特定种类的产品所必要的情形；（5）为了生产某些种类的禁止流通或限制流通的产品所必要的情形；（6）为从事特定种类的受补助的活动或进行亏本生产所必要的情形；（7）为了从事联邦法律专门为国库企业规定的活动所必要的情形。参见《俄罗斯联邦单一制企业法》第8 条第4 款。）
国家投资建立这种企业的目的即包括表面上的营利追求（注：在当代俄罗斯法学界的一些学者看来，国家等投资者直接从企业取得利润是完全正当的，这使单一制企业无法被归入那些直接体现社会公共利益，且不得在成员间分配可能取得的利润的非商业组织。（参见：Петров．Д．В．Право хозяйственного ведения иправо оперативного управления [J ]．СПБ．：Издательство．Юридический центр Пресс，2002 с12．）），又包括对公共利益需求的满足。这种市民社会的公共利益需求经正当的社会政治传递途径，应当顺利的转化为国家投资者本身的需求——一种比营利更符合国家创办企业目的的需求（甚至需要通过企业本身的亏损来实现公共利益的满足）。国库企业一般处于自然垄断地位而不参与竞争或不充分，这就对其作为法人的独立性与能动性要求较低，却反而对政府在制止其利用自然垄断的优势地位对广大消费者构成的威胁方面的控制力要求较高。国库企业的实质是准行政机关，属于经济公法人而非民法中的私法人，故借助公权力获得财政补贴等公共资源以维持经营便具有了公共利益方面的根据。在物权法上归行政机关管理的，由财政拨款形成的财产是公有物，所有权归国家，国库企业经营的由国家投资形成的财产是“准公有物”。国库企业对企业用财产享有一定的由国家所有权分离而来的，与“不完全的法人地位”相适应的不完全的“经营权”。政府对这类企业承担连带责任，防止企业破产，保障公共产品与服务的持续供给。
【作者简介】
张力，中国政法大学讲师。
【注释】
[1]张忠野．公司治理的法理学研究[M]．北京：北京大学出版社，2006：1．
[2]张力．解构与重构——法人财产权理论的当代出路[J]．浙江社会科学，2007，（3）．
[3]王文杰．国有企业公司化改制之法律分析[M]．北京：中国政法大学出版社，1999：112．
[4]阳东辉．重新建构国有企业的财产责任[J]．湖南政法管理干部学院学报，1999，（1）．
[5]张力．法人与非法人组织的体系区隔及其突破[J]．甘肃政法学院学报，2007，（4）．
[6]郭建．中国民事传统观念略论[J]．华东政法学院学报，1999，（2）．
[7]赵晓耕．宋代官商及其法律调整[M]．北京：中国人民大学出版社，2001：177．
[8]丁栋虹．制度变迁中企业家成长模式研究[M]．南京：南京大学出版社，1999：207．
[9]方流芳．国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突[J]．比较法研究，1999，（4）．
[10]高富平．物权法原论（上）[M]．中国法制出版社，2001：253．
[11]王冠玺．我国法人的基本权利探索——法人得否主张精神损害赔偿的宪法上论证[J]．浙江社会科学，2010，（5）．
[12]张力．国家所有权政治意味于物权法中的去留[J]．浙江社会科学，2006，（4）．
[13]汪兆旗．缩小收入分配差距是构建社会主义和谐社会的重要着力点[J]．长白学刊，2007，（6）．
[14]张力．论国家所有权理论与实践的当代出路——基于公产与私产的区分[J]．浙江社会科学，2009，（12）．
[15]高富平．物权法原论（中）[M]．北京：中国法制出版社，2001：662．
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