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摘要：民事司法自由裁量权是指在民事诉讼过程中法官基于一定标准对法律规则自由选择并进行判断的权力。民事司法自由裁量权的存在有其现实性与合理性，但由于我国目前在民事诉讼领域对法官自由裁量权既无立法层面的明确规范，又缺少司法实践中合理可行的监督考评机制，加上各地法官素质参差不齐的现实情况，导致民事诉讼中法官消极行使自由裁量权或者滥用自由裁量权的情况时有发生，因此本文在论述自由裁量权行使的范围和条件的基础上，认为应当从加强司法解释，充分发挥案例指导制度的作用，引入裁判指引以及程序制约机制，加强法院内部管理，强化裁判文书规范等方面入手对民事法官自由裁量权进行合理的规制。
关键词：民事审判；自由裁量权；民事司法自由裁量权；自由裁量权的规制
自由裁量权，根据《中华法学大辞典》的解释，即“法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情作出决定的权力。”[1]至目前，对于自由裁量权存在的合理性以及必要性已被理论界和实务界所认同，正如丹宁勋爵所说: “必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。”[2]因此在社会主义法律体系形成之后，如何看待以及评价法官行使自由裁量权，法官拥有多大程度的自由裁量权，以及如何规范法官行使自由裁量权是我们必须直面和解答的问题。笔者认为，对法官自由裁量权应当通过教育、引导、维护等方式来保障并规范行使而不是简单盲目的加以限制。自由裁量权的正当合理运用应基于斟酌法律规定的精神、目的以及授权范围，对具体个案的现实情况加以妥当谨慎考量，以弥补法律客观上不能将所有社会现象都纳入规范的不足，从而确实保障当事人的权利。现笔者对自由裁量权存在的合理性和必要性不再做过多赘述，而是结合当前民事审判中法官行使自由裁量权的特点以及存在的问题对如何规范法官行使自由裁量权提出自己的一些看法。
一、当前民事诉讼中法官行使自由裁量权的特点以及存在的问题
（一）民事诉讼中法官行使自由裁量权的主要特点
1.法官行使自由裁量权的案件数量占案件总数的比例并不大。据笔者估算合川法院从2010年到2012 年的大约两万件民商事案件中，涉及法官自由裁量权行使的案件大约仅占0.4‰。①
2.法官行使自由裁量权主要集中在证据认定和事实认定方面，而在法律适用方面较少。审判活动是法官遵循法定程序，根据法律以及案件事实做出裁判的过程，包括事实认定、法律适用和程序处理三个环节，法官在这三个环节都具有裁量的灵活性，都存在这自由裁量的空间，但是笔者却发现民事法官自由裁量权行使集中体现在证据的证明力和事实认定上：如责任比例的分配问题、损失额的多少等等问题，至于法律适用以及程序处理两个环节则很少涉及。②
3．基层法官普遍不愿行使自由裁量权。虽然大部分的社会公众认为法官行使自由裁量权就是“你想怎么判就怎么判”，但基层法官却普遍不愿意行使自由裁量权，他们更倾向于机械化处理案件，面对疑难复杂案件他们更愿意选择“请示”的方式而非自由裁量。③
（二）民事诉讼中法官行使自由裁量权存在的主要问题
1.规范统一的裁量权制度未建成。为了保障司法裁判的公正性，立法机关一般采取严格立法的方式来限制法官的自由裁量权，但是法律具有“滞后性”的天然属性不可避免的与现实社会发生矛盾，实践中必须做出进一步解释方能具体适用。这一矛盾具体到实践就是各级法院出台的各种规则、指导性意见或者以内部文件形式下发的各种精神，要求办案人员遵照执行，虽说这种形式在一定程度上对统一办案具有积极意义，但这其中不乏大量影响当事人权利的规定，而且因地域、经济、政策因素的不同，各地的标准可能并不一样，在某种程度上使民事司法裁判不统一的现象日益严重，裁判的权威性不断受到挑战。
2.消极行使自由裁量权难以保证个体正义。民事审判作为解决民商事纠纷最重要的社会机制，法官不可能只是法律的机械适用者，固然绝对的自由裁量主义会使人民失去安全，并破坏法制的统一，但绝对的严格主义必然导致法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义。另笔者也发现，基层法官不愿意行使自由裁量权的更大部分原因是当前的考评机制限制了法官行使自由裁量，如“错案追究”、“上诉发改率”等等考核指标损伤了初审法官自主裁量的积极性，为了案子不被改判，面对疑难复杂不确定案件，他们更愿意“个案请示”而非自由裁量，这种做法不仅是法院审判行政化的继续延续，同时也导致了法官以请示、研究等各种方式去迎合这种考核，规避对自己的不利影响，有时甚至以牺牲当事人的利益为代价，正义已经在这种请示中荡然无存，当事人的上诉权也从实质上被剥夺了。
3.自由裁量权易被滥用。虽说基层法官不愿行使自由裁量权，且具有自由裁量性质的案件比例也不大，但自由裁量权被滥用的可能性却较大，且自由裁量的滥用也一直是当前民事审判中饱受诟病的问题。笔者分析其原因很大程度在于法官对自由裁量权的目的和性质认识模糊，很多法官认为自由裁量权的行使只是一个选择裁判结论、寻求结案了事的过程，或是为了非法律性因素如信访压力、人情关系、上级权威等提供借口的一个手段。以民事诉讼中“简转普”程序为例，案情复杂是民事诉讼中“简转普”的条件，但何谓复杂，法律并无明确规定，需要法官从案件本身的情况和维护当事人的合法权益的目的出发进行衡量，但司法实践中很多案件“简转普”仅仅是法官为了避免超期结案，“简转普”已成了一些法官避免超期审理的一种权宜之计。因此，自由裁量一旦丧失了正义的保护目的，忽略了对社会正确价值取向的维护，明显违背社会公理或主流价值观，损害的必然是司法的公平正义。
4.行使自由裁量权的说理不够。裁判文书作为审判过程的最终体现，是当事人了解裁判过程的最直接的反映，但是笔者发现法官在裁判文书中对行使自由裁量权的部分基本上是简单说理或者不说理，仅仅用“酌定”、“综合认定”等词汇一带而过。这种做法带来的后果就是当事人对裁判结果的不信任与质疑，也使社会公众认为法官的自由裁量难以捉摸。
二、民事诉讼领域中法官自由裁量权行使的范围和条件
前一部分笔者讨论了当前民事诉讼中法官适用自由裁量权的特点以及存在的问题，下面笔者就民事诉讼领域中法官自由裁量权行使的范围和条件进行初步的探讨。
（一）民事诉讼中法官自由裁量权行使的范围
对于自由裁量权行使的范围，由于每个法官认识的不同，导致不同的法官经常在不同意义上使用并行使着自由裁量权。为统一认识， 减少争议， 笔者认为有必要对自由裁量权的范围进行界定。 从当前通说来看， 自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，在法律规定的范围内、或者法律没有规定以及规定不明确，但情势所需时，依据立法原意或者法律精神、原则和规则，秉持正确的司法理念和良知，遵循经验法则，运用逻辑推理方法，对案件事实认定、法律适用以及程序指挥等事项进行选择和判断， 并最终作出合法、公平、合理裁判的权力。[3]对该界定，可从以下几个方面来理解：
1.民事诉讼中自由裁量权的行使主体是各级人民法院的民事审判庭的法官或者审判组织。我国宪法明确规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权。具体到每个个案，则是由法官或者审判组织代表法院行使审判权，对每个具体案件的事实、证据进行酌情选择判断，因此，民事诉讼中自由裁量权的行使主体应该是各级人民法院的民事审判庭的法官或者审判组织。
2. 自由裁量权仅限于民事法律规则之内和民事法律规则之外的裁量，而不包括超越民事法律规则的裁量。根据自由裁量权与法律规则之间的关系，自由裁量权可以分为规则内的裁量、规则外的裁量以及超越规则的裁量。④规则内和规则外的裁量在审判实践中不可避免的都要碰到，但超越规则的裁量，考虑到我国成文法的体系传统，以及法官素质等现实问题，超越规则外的裁量可能会破坏现有法律的稳定性，在民事诉讼中，笔者原则上对超越规则外的裁量不予认可。
3.自由裁量权存在于法律适用、事实认定以及程序处理等环节。审判活动是法官遵循法定程序，根据法律以及案件事实作出裁判的过程，包括事实认定、法律适用和诉讼处理三个环节。司法审判中的事实认定，是一种基于证据的事实认定，包括对举证责任分配的自由裁量和对证据证明力大小的自由裁量；法官在事实认定基础上，需要寻找赖以适用的实体法，可能无法寻找到合适的实体法条文，也可能有多个相关的条文均可以适用，此时需要法官自由裁量，确定待以适用的法律条文；另外，在实体法寻找和事实认定基础上，在作出裁判过程中，仍存在大量的自由裁量；最后，民事审判不仅仅是实体权利义务的定纷止争，而且是在一定程序法支配下的诉讼进程，因此，必然涉及程序法适用的自由裁量。如《民事诉讼法》第 153 条规定：原审判决认定事实有错误，或者原审判决认定事实不清、证据不足，除可发回重审外，亦可在查清事实后改判。是“发回重申”，还是“查清事实后改判”，这即是一种程序法上的自由裁量。
（二）民事诉讼中法官自由裁量权的行使条件
自由裁量权存在于民事案件审理的各个阶段，但并不是所有案件都存在自由裁量权。一般来说，以下几种情况可允许法官行使自由裁量权。一是法律明确授权的，从法律规定的几种情形选择其一进行裁量，或者在法定的范围、幅度内进行裁量。二是法律虽未明确授权，但由于其所使用的表述不够具体、明确，无法为法官提供确定结论的，法官需要结合案件的具体情况行使自由裁量权，对法律精神、规则或者条文进行阐释。三是事实认定过程，法官对证据材料的收集、证据证明力的认定以及证明标准的判断等方面作出裁量。当然，并不是所有案件事实的认定都存在自由裁量权， 证据规则具体、明确的，只能严格依照证据规则作出判断，不能行使自由裁量权。 四是出现法律没有规定的新类型案件时，法官需行使自由裁量权，根据法律原则和精神对案件进行审理。 需要强调的是，法律明确规定的，法官不应违背法律规定行使自由裁量权。
三、合理规范民事诉讼中法官自由裁量权的法律思考
（一）加强司法解释，充分发挥案例指导制度的作用，并引入裁判指引，以保障自由裁量权的规范行使
法官自由裁量权的行使是以成文法的不确定性、滞后性为前提的，但我们可以通过合理的方式尽可能将自由裁量权控制在相对合理的空间内，避免同类案件的裁判差距过大。尤其在民商事立法领域遵循“宜初不宜细”的思路下，避免法官对不确定用语的随意解释而导致的法律适用不一致，首先就需要通过司法解释来规范以及细化自由裁量，细化立法中的一些原则性条款和幅度过宽的条款、规范选择性条款以及授权条款，及时清理已过时和与新法产生冲突的司法解释，保障司法解释的协调性和有效性。
另外，要充分发挥案例指导制度的作用。卡多佐在其《司法过程的性质》中这样说道：“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。”因此，建立案例指导制度是规范法官自由裁量权的必须措施，案例指导制度这种更为精确、统一的标准可以实现“同案同判”。最高人民法院也于2010年底制定了《关于案例指导工作的规定》，明确规定最高人民法院统一发布具有指导性的案例，作为各级人民法院审判类似案件的参照。因此最高院在公布的案例中，应有针对性的筛选出在诉讼程序展开、事实认定以及法律适用上涉及自由裁量权的案例，对考量因素和裁量标准进行细化，同时下级法院也应该主动向上级人民法院报送精品案例，以帮助完善案例内容。
最后在自由裁量权行使相对集中的环节或者领域，我们可以总结审判经验、制定相关的裁判指引，引导正确行使自由裁量权，例如可以就合同纠纷、侵权纠纷、公司类纠纷等民商事案件的自由裁量权出台相应的裁判指引，保障自由裁量权行使更为严谨规范。当然，这部分的工作任由各级法院来做，也可能导致裁判五花八门、标准不一，仍然无助于自由裁量的统一行使，因此笔者建议由最高院或者高院来发布裁判指引，下级人民法院可以提供案件素材或者反映问题集中的地方。
（二）引入程序制约机制，加强法院内部管理，以控制自由裁量权的滥用
由于自由裁量权的不可避免，我们当前更重要的是解决如何规范法官行使自由裁量权的问题。笔者认为法官在行使自由裁量权时，应该充分考虑各方利益，斟酌衡量相关要素，并避免将一些非专业性的因素纳入考虑范围⑤。行使法官自由裁量权时，应该包括告知、辩论、沟通等环节。告知就是让当事人明白法律对该争议问题是如何规范的，并存在何种不确定性；辩论即是让当事人对该争议进行充分的陈述和阐明；沟通就是法官作为行使自由裁量权的主体，要让当事人参与到自由裁量权行使的整个过程中，使其对法官存在基本的信赖。
体现在民商事案件的审理中。首先：应充分保障当事人申请回避的权利，防止非正当因素可能造成的负面影响；其次，要充分尊重当事人在诉讼中的处分权，对当事人放弃或者未主张的事实或请求，应给予尊重；再次，应充分保障当事人的辩论权，对可能影响当事人实体权利或程序权利的自由裁量事项，应尽量纳入争议焦点，允许当事人进行充分的举证质证并进行辩论；最后，要保障当事人的知情权，对当事人提出疑问的事项，应该进行充分的释明。
另外，对法院内部管理机制进行完善，也可以在一定程度上防止自由裁量权的滥用。如建立重大疑难复杂自由裁量权案件汇报制度：即由主审法官向本院内部组织或者由下级法院向上级法院报告，将自由裁量案件的审理纳入到法院对法官，上级法院对下级法院的业务监督当中。但该报告制度又不同于疑难案件审委会讨论制度，该制度主要是一种监督机制，对于报告人而言，这是一种义务。具体在操作上，由主审法官对案件裁量的意见或者结论向庭长或者经庭长向审委会报送，由庭长组成合议庭或者由审委会召开审委会方式进行案件讨论，讨论的重点是对法官的自由裁量是否存在滥用或不适当进行认定。
（三）强化裁判文书规范，建立裁判文书书合理化说明制度
所谓裁判文书的合理化说明，就是法官要为司法程序的最终论断提出一个恰当的理由并给予论证。[5]裁判文书作为审判权行使的最终体现，加强裁判文书规范、公开裁判过程，可以对法官形成有效的制约，也可以使当事人了解裁判过程，提高司法裁判的公信力和权威性。具体而言，（1）对证据的采信，应有合理说明；（2）对案件事实的法律认定，应有法理论证；（3）对法律适用的理由，应当结合案件事实做出合理的说明；（4）对当事人特别是代理律师的法律观点予以采纳或者不采纳的理由作出详尽说明；（5）对疑难案件以法律原则或精神作为判决依据，应当根据立法资料、典型判例、学理通说等进行详尽说明；（6）对主要的诉讼过程，应有交代。总的来说，裁判文书的说理要能够呈现出裁判心证的理由，法官必须在认定事实、适用法律等行使自由裁量的过程中，将运用自由裁量权的原因、依据、方法、逻辑推演过程及所考量的因素进行表述，对结果的正当性和合理性进行交代。
注释
① 这一数据是笔者采取随机抽样的方式，按年度号以及民商事案件类型通过法院审管系统随机查询并估算的结果，实际情况可能与数据不太相符，但上述数字能够反映出法官在行使自由裁量权时作出的是从严解释。
② 这一特点可能与相当部分人认为法官滥用自由裁量权的重点应该在统一法律适用方面有很大的背离。
③ 造成这一特点的主要原因除了基层法官本身素质以及业务能力等主观因素外，更重要的是现行的考评机制对一审法官行使自由裁量权造成打击，笔者将在下文做更详细的论述。
④ 规则内的裁量是指因法律明确授权或规定不明确而产生的自由裁量；规则外的裁量是指因法律没有规定而存在的自由裁量；规则外的裁量是法律虽有明确规定但可能导致不公正结果时，法官享有的修正法律的自由裁量。
⑤ 正当的自由裁量应是指法官充分、公正的衡量经过法定程序提交的事实的基础上依法行使的自由裁量，其行使过程不是恣意、武断的。
参考文献
[1] 孙国华． 中华法学大辞典( 法理学卷) ［M］． 北京: 中国检察出版社， 1997: 542．
[2] 丹宁勋爵． 法律的训诫［M］． 北京: 法律出版社， 1999: 13．
[3] 宋晓明 雷继平等《完善规范机制,正确行使自由裁量权》． 人民司法 ［J］．2012年第13期．
[4] 本杰明•卡多佐. 司法过程的性质[M]. 苏力译. 北京: 商务印书馆, 1998: 18.
[5] 李声炜. 判决的合理化说明与法官的自由裁量权的行使[J]浙江工商大学学报，2006（1）：42.
（作者单位：重庆市合川区人民法院）
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