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给予“知名商品特有的装潢”以反不正当竞争法保护的根本目的在于禁止不正当竞争，进而维护公平的竞争秩序。在不会造成商品来源混淆的基础上，综合考虑装潢的实际使用历史，根据公平原则，可不给予装潢“特有性”认定。
【案件简述】
王老吉（指代“广药集团”）与加多宝（指代“鸿道集团”）的红灌之争，被称为“中国包装装潢第一案”.王老吉要求加多宝停止使用红灌装潢，并赔偿1.5亿元，加多宝要求王老吉停止使用红灌装潢，并赔偿3096万元。目前该案尚未进行一审判决。双方争议的焦点实际为红灌装潢的归属权，即哪一方可以或者应当继续使用红灌装潢。本文针对这一焦点问题展开论述。
【知名商品特有装潢的认定】
《反不正当竞争法》第五条规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”
通过上述法律规定可知，装潢获得《反不正当竞争法》的保护，需要满足两个构成要件。
首先，要求装潢必须是“知名”装潢，即装潢具有一定知名度。知名度的取得当然离不开使用，当某一装潢经过长期大量的使用之后，便凝结了使用者人力、物力、财力的投入，积累了一定的商誉，形成无形的财产，这种通过努力所取得的财产利益应当受到法律保护。同行业竞争者如使用相同或者近似的装潢，必然会不正当的利用他人在先取得的合法权益，尤指商誉，获取不正当的利益，既损害在先权利人的合法权益，又不利于公平的竞争秩序的形成。通过使用获取的权益受法律保护，实际保护的也就是使用人的权益，因此，知名商品特有装潢权归属于在先使用人。
其次，要求装潢必须具有“特有性”,即禁止混淆性。特有是相对于“通用”而言的，通用的装潢由于具有公共资源的属性，必然不能为某一主体独享，因此，亦无保护之必要。“特有性”实际是要求装潢具有区别于其他装潢的显著特征，因为只有具备这种显著特征，装潢才可以同特定的商业主体相联系，进而起到区分商品来源的作用，消费者根据特定的装潢购买特定的商品，给经营者带来利益。当同行业竞争者使用相同或者近似的装潢时，由于不能同在先的经过使用已经取得知名度的装潢相区分，必然会造成消费者的混淆、误认，使消费者不能准确的区分商品来源，一来损害了在先装潢权人的合法民事权益，二来造成了市场的混淆，破坏了既已形成的稳定的市场秩序，损害了消费者的合法权益，同时构成对私权利和公权利的损害，必然为法律所禁止。
通过上述分析可知，对知名商品特有装潢保护的前提是装潢具有知名度，而保护的最终目的是防止市场混淆。
【案件评析】
一、红灌装潢本身不符合知名商品特有装潢保护条件
无论是红灌王老吉，还是红灌加多宝，装潢的主色为红色，王老吉或加多宝的字体为黄色，另外附有一些文字内容。就该装潢设计本身来看，虽然具有一定美感，并且加多宝也获得了外观专利，但笔者以为，该装潢的核心要素并非红色，而是红色之中的“王老吉”或者“加多宝”文字，即实际上该装潢发挥作用的核心依然是商标。因此，红灌装潢由于不具备装潢“特有性”的特征，因此，不能作为知名商品特有装潢给予保护。
二、红灌装潢的使用历史决定了不应再给予任何一方以知名商品特有装潢的保护
1995年开始，加多宝被许可使用王老吉商标，并生产、销售红灌王老吉凉茶。由于加多宝对红灌王老吉凉茶的巨大投入，使得红灌王老吉凉茶取得了极高的知名度。红灌这一装潢由于是加多宝一直在使用，因此，如果被认定为知名商品特有装潢，那么，相应的权属应当归于加多宝。但是，红灌经过加多宝的使用之后，一个客观事实是，红灌装潢与王老吉凉茶取得了唯一的联系，固定的指向了王老吉凉茶，因此，也可以说红灌与王老吉是不可分的。当消费者看到红灌凉茶时，想到的是王老吉，此时的红灌装潢如果作为知名商品特有装潢存在的话，那么，他的作用也就是同其他品牌的凉茶相区分，固定指向王老吉品牌。然而，2010年，双方因许可合同发生争端，加多宝生产的红灌凉茶开始从王老吉过度到加多宝，即有一段时间，红灌凉茶上同时出现了王老吉和加多宝，再后来，加多宝生产的凉茶完成过度之后，在红灌装潢上就只有加多宝了，与此同时，王老吉开始生产红灌王老吉。这就形成了目前市场上的红灌王老吉和红灌加多宝并存景象，双方也因红灌的归属发生争议。
上文已经分析，知名商品特有装潢应当归属于使用人，那么，红灌装潢由于一直是由加多宝在使用，那么，相应的权利应当归属于加多宝。如果不是王老吉与加多宝的纷争，而是其他主体同加多宝的纷争的话，此时认定加多宝对红灌装潢享有知名商品特有装潢权并无不可，加多宝亦可以此主张权利。但是，本案的情况比较特殊，这种特殊性也决定了本案在认定知名商品特有装潢时应慎之又慎。
虽然知名商品特有装潢归属于使用人，但装潢与商品本身又具有不可分割性，装潢必须依附于商品而存在，而并非依附于使用人，因为对于消费者而言，仅仅关心的是红灌到底对应哪个品牌，而不是对应哪个生产商或销售商。就本案而言，当红灌装潢最初是同王老吉相联系，而后同时指向王老吉和加多宝，再后分别指向王老吉和加多宝。当加多宝不再拥有王老吉商标使用权时，加多宝无论再生产什么品牌的凉茶，也不可能让红灌与王老吉失去联系，因为这是红灌依附于王老吉商标使用的必然结果。既然不能让红灌与王老吉割裂，那么将一个带不走的权利通过司法认定的方式判归某一主体恐怕没有多大意义。
对于王老吉来说，由于一直没有使用过红灌装潢，对于红灌装潢的知名度没有任何贡献，按理来说不应享有该装潢的任何权利。但既然红灌已经同王老吉发生了联系，消费者也予以了认可，那么，王老吉再继续使用红灌亦无不可。
【结论】
通过上述分析论述，笔者以为，加多宝对于红灌装潢的知名度做出了巨大贡献，有理由继续使用。王老吉虽然没有对于红灌装潢的使用做出贡献，但由于其商标与红灌装潢发生了特定联系，因此，可以继续使用，但无权禁止加多宝使用。
就目前的现状而言，加多宝与王老吉均在使用红灌装潢，由于在红色之外双方的商标区分明显，仅凭红色装潢也不会导致相关公众的混淆误认，因此，双方的红灌之争不符合《反不正当竞争法》第五条规定的保护要件。对于双方的红灌装潢之争，法院应驳回各自的诉讼请求。
笔者以为，法院在肯定双方均对红灌装潢享有使用权之余，应当禁止其他商业主体使用与红灌装潢近似的装潢，避免此判决给其他经营者留下进行不正当竞争的理由。
（作者单位：北京恒都律师事务所律师）
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