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农村土地作为农业人口的生存保障，历来成为国家“三农”战略和城乡二元结构调整的关注点。但由于上世纪末本世纪初国家经济结构的调整，促进广大乡村的巨变，农村青壮年大量外出的打工浪潮，国家鼓动农村人口向城市转移的涌动，工业化、城市化和新农村建设引发的“小产权房”遍地开花，使农村土地险象环生，问题日趋复杂，超越法律边界的现象严重。大量涉农土地案件涌入法院，使基层人民法院不堪重负，矛盾突出，审理难度大，处理相当棘手。正是基于如此现状，笔者愿就农民土地权益问题谈几点意见，期望有助于同行们在司法实务中有所启发与思考。
一、一个不容忽视的老话题：农民土地权属之性质剖析
据相关媒体关于深圳土地改革试点的报道，最引人注目处有两大方面，一是小产权房可能“开禁”，二是农民土地之使用权可能飞越式提升，并进而鼓吹这种使用权将变成所有权。其实，这两大问题是一个问题，即农民土地权属之性质问题。首先，有一个不争的事实，国家确实启动了农村土地改革试点，试点之地亦确实在深圳。一方面，国土部部长徐绍史3月11日在列席十一届全国人大五次会议时曾表示，今年开始试点的治理小产权房将为下一步大规模的清理作准备。这一表态触动了国人的敏感神经，备受网友关注，在3月12日“百度新闻两会热搜榜、新闻转载榜”的梯单上，《国土部：正为大规模清理小产权房做准备》成了转载率最高的新闻。 事实上，国土资源部和广东省政府已于5月25日在深圳宣布启动土地管理制度的改革试点。人们由此推出“小产权房可能开禁”的预示性评论。另一方面，笔者于春节期间曾接触到从广东、深圳返乡的打工群，据称深圳改革亮点很大很多，农民土地权益提到前所未有之高度，当地确有使用权提升为所有权的说法。看来，中国农村土地的第三次改革风暴，有可能不久将震荡中国大地。
上列两个问题，直接涉及中国农村土地政策上的宪法原则。假若果真如上列趋势，势必导致宪法原则之动摇，从而引起人们的质疑，如此大破大立，是改革创新，还是改革违宪？我国宪法总纲（第十条）规定：“城市的土地属于国家所有（第一款）。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有（第二款）。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿（第三款）。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让（第四款）。一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地（第五款）。”该条作为我国土地权属与利用的宪法原则，不可谓不全面，不可谓不明确，但事实上地方政府想怎么干就怎么干，开发商想怎么开发就怎么开发，农民想怎么卖就怎么卖。国土部不问，基层政府不管，村级政权从中谋划并捞钱获利，宪法原则何在！
在笔者看来，我国现行法律无论是作为国家根本大法的宪法，还是作为专门法的土地管理法和农村土地承包法，对农民土地权属的定性只能是使用权而非所有权。但由于我国从中央官员到地方官员，一提到农民土地承包权的保护、土地流转的推进，就毫无顾忌的夸大其词，使人们认为农民使用的土地可以想怎么处置就怎么处置，从而使土地上本已乱象环生的趋势推波逐浪，恶性循环。我们必须明白，农村土地问题是国家的重大问题，必须引起高度重视，过渡放权必将导致毁灭性的灾难，“小产权房”即是典型教训。在这个问题上，我们应当认真吸取苏共（布）晚期苏联土地政策的教训。列宁时期于1921年开始的“新经济政策”，废除地主土地私有制，无偿剥夺土地者所有者，实行全部土地国有化，确立农户用地权和土地出租权，创造合作社，引导农民走社会主义集体化道路，创造了经济振兴局面。后来，苏联在戈尔巴乔夫和叶利钦执政时推行全盘私有化，走入了社会主义前途的不归路。
二、一个应当关注的重大课题：农民土地使用权流转合法性考量
中华人民共和国土地管理法第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承担经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间的土地进行适当调整的，须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。第十条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”中华人民共和国农村土地承包法除第十八条、第二十七条对承包方案和个别农户间承包地的适当调整仍重申两个“三分之二”原则外，主要内容为承包地流转的规定。第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。这是流转方式的规定。第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。这是关于农民承包经营权流转的限制规定。
用上列法律规定检视目前农民承包经营权的流转，现在的农户流转承包地，一般情况下都是自己想怎么流转就怎么流转，“两个三分之二”的集体决定权被闲置，应当经发包方同意的转让或流转和应当报发包方备案的其他流转，均被农户自己独断，造成很多矛盾，使流转纠纷的解决复杂化。这种承包经营权的“野马式流转方式”，突出表现为以下几个方面：
一是“卖房搭地式流转”。中国南方地区的乡村农房，大多为土木结构，砖混结构极少，因而很难卖得一个好价钱。农民们灵机一动，就地生财，把目光锁定在承包的土地上，卖房的同时搭上承包地转让，房和地同时作价，来个“地随房走”，房价就立即飙升起来，一般情况下地价等同甚至数倍超过房价。按说，这种“绝卖式流转”，本应经过发包方同意或者批准备案，但买卖双方私下交易，庚即拿钱走人。一是卖方一旦远走他乡后未能获得理想生计，又倒回原籍，以承包地转让未经发包方同意为借口，声称“卖房搭地”违法，诉至法院，请求退钱还房还地。如刘传琼与陈万祥两户卖房搭地纠纷，于2007年成交转让，2009年刘回原籍起诉请求法院判决转让无效。理由是她已成失地失房农民，生活无以为继，使法院处理相当棘手。 据了解，此类情况全国各地较为普遍。
二是农户与开发商联合建房谋利。按照法律规定，农村耕地转为建设用地是严格限制的，且无论城镇征用还是新农村建设均实行严格的报批制度。但现今的农户，将承包的土地视为个人所有的财物，随意处置，无需经过报告批准程序，他们戏称为这叫二十一世纪的“人有多大胆，地有多大产”。开发商也无需办理开建手续，只要给村、乡（镇）交纳了管理费，由村乡向国土和城乡建设部门沟通即可。为遏制此类现象，笔者所在法院研究决定，对农村建制镇周边农户非法转让土地违法建房情况摸底调查，向各派出法庭发出《关于我县农村建制镇周边农户非法转让土地违法建房情况摸底调查的紧急通知》结果村、乡（镇）不配合，无法完成摸底调查，只得商国土、城镇等单位查处，至今石沉大海。
三是农户与城里人“城乡合作建房”。据报载：福建省厦门市海沧区人民法院审理了一起“城乡合作”在农村违法建房的案件。法院判决合同无效，所受损失双方各自承担一半。 2012年2月底，北京法院判决了一起国土官员对小产权房不作为的渎职案，即北京市国土局怀柔分局执法队负责人曹某对水岸江南的小产权房项目视而不见，被法院以玩忽职守罪判刑。此案为国土部督办案件，被人们称之为“小产权房治理从打雷到下雨之案”。 事实上，此类案件在全国各地均有发生。大多是一些退休干部认为城里环境不理想，到乡下尤其是风景名胜区域与农民联合建房，以供晚年养生之用。笔者所在的奉节天坑、地缝景区，退休人员涉及县城、中等城市和重庆市区，参与者不在少数。
四是公开或变相买卖土地。据《法制日报》记者调查报道，湖南省永州市江水县潇浦镇三元村六组组长蒋某湘、会计蒋某跃于2012年5月21日晚，召集全组村民开会，将本组位于县城规化区内部分土地以5-8万元一亩不等的价格卖给村民建房，现在地谁占起的就由谁买起，至于村民买地后是自己建房还是卖给别人使用，组里不加干涉。会后，该组村民先后倒卖土地42.36亩，人平分得卖地价12100余元。此案被江永县检察院批准逮捕了该组组长、会计等8人。据调查此类案件在当地也只是冰山一角。 这种公开买卖土地的事件，就全国而言毕竟是少数，而农民以土地流转为名变相地非法买卖土地的事件几乎在全国各地相当普遍，至于农村集体经济组织、其他单位和个人以建设新农村、文明生态村、中心村、农庄、观光农业、设施农业、体育休闲产业等名义，未经依法批准，将土地用于非农业建设的，随处可见。
三、一个十分棘手而又必须解决的问题：“小产权房”在全国遍地开花
何谓“小产权房”？就其属性而言，应指未经批准的违法建设之房，亦即按现有国土管理法律不能确认和取得产权之房。依此推论，“小产权房”之称谓无论出自何人之口，也无论受何级权威机关命名，都是一个欠准确的概念，或者说是一个伪命题，不具有法律属性。理由之一，“产权”是一个法律概念。既然“小产权房”的本质属性系违法建筑，法律当然不承认其合法性，何来“产权”之说？理由之二，既然法律不可能承认其“产权”，凭什么将乱占土地违法建设的房屋称之为“小产权房”，难道“产权”具有大、小之分么？给“小产权房”下定义的人们，有什么理论根据和法律依据说得清楚何谓“大产权房”、何谓“小产权房”？理由之三，正是“小产权房”合法外衣的掩饰下，违法建设蔓延不衰，全国成“满盘开花”之势，其危害之烈，实属罕见。
“小产权房”的表现形式多种多样，诸如公开或变相买卖土地、“新农村”建设地皮交易、风景、旅游区抢地交易、农户与城里人“合作建房”、农户与开发商联合建房，购买农户借机扩展开发以及农村集镇建设中生态村、中心镇、观光农业、休闲农业等名目繁多的非法占地开发建设。据笔者接触到的各种情况可以说明，“小产权房”根源于农民承包土地的非法流转，得势于基层国土、城建等管理部门玩忽职守、借机于村、乡（镇）基层政权的贪图小利而忘国之根本。其中隐藏着权钱交易、官僚腐败等深层原因，以致于土地乱象火借风势而蔓延。
毫不客气的说，小产权房已成为从中央到地方各级政府的棘手问题，也是他们管理失职所必须付出的代价。“小产权房”10余年的疯狂发展，据有关数据显示，“小产权房”建设面积已达60多亿平方米，相当于中国房地产10年的开发总量。这个触目惊心的数据，仅仅是2008年前有关部门发布的数据，相信现在的真实数字还要大得多。这不但反映了“小产权房”的危害之烈，也反映了各级政府的严重失察与失职。人民不禁要问，国务院总理向全国人民信誓旦旦承诺的18亿亩耕地红线，现在还剩多少？国土部部长徐绍史去年曾对守住18亿耕地红线回应称：“去年（2011年）补充耕地450万亩，建成高标准基本农田6000万亩，对于守住18亿亩耕地红线很有信心。” 试问，你的信心从何而来，近10亿平方米非法占地建房复耕了吗？补充的耕地450万亩是在960平方公里之内还是之外补充的？这种说法对遏制“小产权房”是有利还是有害！“小产权房”时至今日仍禁而不止，究竟是什么原因！
四、当前治理“土地乱象”的司法之为
从司法角度看，当前“土地乱象”引发的矛盾大量涌进法院，从数量上讲，法院不堪重负；从审判上讲，矛盾激烈，增大了处理难度；从裁判尺度上讲，法律滞后，部分案件土地政策不明，各地裁判不统一。笔者以基层法院为视角，谈点粗浅意见。
1、关于农户“卖房搭地”的处理
审理此类案件，一般情况下应当认定双方协议之效力，注意贯彻两个基本裁判思路：第一，在农村土地以户为承包主体的模式下，“卖房搭地”之性质，宜判定为房屋所有权与土地承包经营权一并转让。只要当事人经过平等协商，所签协议体现双方真实意愿，即具备转让之本质要件；土地管理者或者发包方到场参与双方的协议，并在协议上签字或者盖章，或者到场参与签约过程，未发表反对意见也未签字盖章，均视为同意转让，符合转让之形式要件，不必受村民会议民主议定程序之约束，转让合法有效。第二，土地承包经营户转让房屋和土地后，是否有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，立法设定为选择性条件，只要具备其一即可。在实践标准的把握上，应当综合分析出让的愿望、迁居的动机、去向的选定、生活的条件等主观因素和时空要素，只要其在较长时间内能够正常稳定的生活，且与当地一般群众生活水平相近，即可排除因土地转让而发生生活困难的现象存在。
2、关于农户与开发商联合建房、与城里人合作建房纠纷的处理
审理此类案件，总的原则是遵循《合同法》第四十四条第二款的规定执行，因为该类案件在性质上属于经登记、批准成立之合同。但是该款中有关应当登记影响合同效力的内容实际上已经成为历史，登记不再成为债权合同的生效要件。无论所谓登记主义要件或对抗主义要件主要是相对于物权变动而言的，但不论如何，其都不应影响作为变动原因的合同之效力。 该款中有关未经批准的合同效力，应当认定为合同未生效，不宜简单地将其等同于违法无效，而是按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条“在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，应当认定合同未生效”的规定办理（有的法院掌握为一审诉讼期间）。但若无法补办到审批手续，只能按照现有法律原则，认定转让合同无效。
3、关于“小产权房”纠纷案件的处理
如上所述，“小产权房”危害之烈实属罕见，按照国土部长徐绍史在去年的说法，已启动试点进行清理，此次试占为将来大规模的清理做准备，并且表示要严格保护农民的正当权益。 （13）正是基于最高土地主管部门领导的这一表态，目前法院不宜受理此类案件。理由之一，“小产权房”是政府不作为之产物，理应由政府清理整顿，这种“归口管理”有利于借助强大的行政权整治土地市场，且又正置试点之中，法院当然不便于受理。理由之二，要在“小产权房”问题上严格保护农民的正当权益，有可能正应了时下冒出来的一种“折衷理论”，笔者姑且称之为“同情性调和理论”，该论的观点是“乱占耕地建房确实不具合法性，但处理中应注重考虑购房户和农民的合法权益，可以采取有条件的承认产权的政策”。如此这般，司法很难有所作为。在笔者看来，处理“小产权房”问题，无论时下试点还是今后全面整治，都必须坚决贯彻“违法必究”的强硬政策，至少“3+1”清理理念是应当明确的。“3”者，乃非法出让土地方、房地产开发商、非法房屋之购买方，三方均属于明知违法而为之，皆应为此付出代价，否则不足以平民愤、张法纪；“1”者，乃各级政府的官员之问责、背后交易之清责、贪污受贿抑或玩忽职守之法办，必须严惩，方能以儆效尤，使中国之国土复之为“净土”。
4、完善司法解释，统一审判尺度
《土地管理法》的修改工作已经启动，笔者曾撰写发表《土地管理法大修应推进土地乱象大治》的文章， （15）真实反映了人民群众打击土地违法犯罪的呼声。但一部基本法的大修（实际上还包括农村土地承包法的修改），决非短期即可完成。在这种情况下，最高人民法院应在2005年制定的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（共27条）的基础上，结合当前出现的土地违法流转、改变农地用途、乱占土地违法建房等相关纠纷的受理、处理原则和政策把握等，作出补充解释，或以司法解释（二）的形式发布，指导地方各级人民法院对此类案件的审理，以统一裁判尺度。
注释
1、参见2012年4月1日《人民法院报》载“小产权房的最新资讯”文章。
2、学界一般认为，解放初期的土改运动应为第一次改革风暴，全国性推行家庭联产承包经营、统分结合的土地政策为第二次改革风暴，时下的“深圳改革试点”为第三次改革风暴。
3、张兴茂著：《苏联所有制结构的历史擅变及其理论反思》，载《当代世界与社会主义》，2007年第1期。
4、参见奉节县人民法院一审判决（2009）奉法民初字第1269号和二审判决（2010）渝二中法民终字第1292号。
5、参见奉节县人民法院《关于我县农村建制镇周边农户非法转让土地违法建房情况摸底调查的紧急通知》，2011年12月30日（2012）。
6、参见2012年5月28日《法制日报》刊登的该报记者撰写的《宅基地上“合法建房”的尴尬》一文。
7、参见2012年4月1日《人民法院报》载“小产权房的最新资讯”文章。
8、参见2012年4月10日《法制日报》“视点”栏目刊登该报记者阮占江、赵文明等撰写的《集体土地征收——解说“2012年五件大事”系列报道之五》文章。
9、王维永著：《小产权房应慎言“开禁”》，载《人民法院报》2012年6月9日“法官之声”。
10、参见2012年4月1日《人民法院报》载“小产权房的最新资讯”文章。
11、王维永、程政清著：《土地承包模式下“卖房搭地”的效力判断》，载《三峡审判》2011年第1期第50页。
12、刘贵祥著：《强制性规范与合同效力》，载《公检法办案指南》2012年第10期第104页。
13、参见2012年4月1日《人民法院报》载“小产权房的最新资讯”文章。
14、王维永著：《小产权房应慎言“开禁”》，载《人民法院报》2012年6月9日“法官之声”。
15、陈远平、王维永著：《土地管理法大修应推进土地乱象大治》，载新华社《内参选编》2012年第34期 。
（作者单位：重庆市奉节县人民法院）
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